|第三章| 傳統文化與現代法治_第一節 西方法治精神與中國鄉土社會的衝突

|第三章|

傳統文化與現代法治

第一節 西方法治精神與中國鄉土社會的衝突

鄉土社會這個概念取自於社會學家費孝通先生出版的《鄉土中國》一書，是對中國基層農村的特性所做的一種概括。費孝通認為，中國基層社會的本色為鄉土性，主要從人和空間關係，以及任何人在空間的排列關係來分析中國農村鄉土社會這一特性 。鄉土社會是一個傳統的社會，它的特征是非常明顯的。首先，鄉土社會的人口流動性很小，鄉村裏人口似乎是附著在土地上的，一代一代的下去，不太有變動，曆史上，除了一係列的重大自然災害或曆史事件造成一部分成規模的鄉土人口的遷徙外，大部分時間鄉土社會中的人自出生到死亡很少離開自己的出生地或聚居地。其次，鄉土社會中人與人之間的關係表現為孤立隔膜。鄉土社會中人們聚於一處，人口流動率很低，耕種活動中不需向專業分工的方向發展，農業生產又很少需要和其他村落溝通合作，所以就形成了村落與村落之間的孤立隔膜。再次，鄉土社會中人與人之間的關係表現為熟悉信任，人們在這種地方性的限製之下生於斯、長於斯，彼此之間很熟悉，村落的內部人與人之間，因為耕種活動中的交流，日常生活中的了解和共同參與村落活動，相互間形成了基於熟悉的信任。因此，這是一個沒有陌生人的社會，在這樣的社會裏，法律是用不上的，社會秩序主要依靠老人的權威，以及鄉村對於社區中規矩的熟悉和他們服從於傳統的習慣來保證。這種富於地方性的鄉土社會延續了數千年並形成了自身係統的鄉土秩序，在這種秩序下生存的人們的鄉土特征頑強地支配著人們的行為和思想。

自清末以來，西方近代法製理論在中國一路高歌猛進，近代法製思想漸次傳入我國，中國傳統的法製體係一夜之間被近現代西方法製體係所影響，從而開始了中國的近現代法治化道路。

19世紀末康有為、梁啟超倡導變法維新，主張變中國傳統的“君主國”為西方式的“法治國”，最終失敗的慘痛教訓使他們不得不放棄對西方民主法治的追求，孫中山等倡導民主共和，主張定“五權憲法”，但民國“政府號令，不出百裏”，臨時政府三月而夭，反而給軍閥混戰以可乘之機。反思中國法治走過的曲折而慘痛的道路，可以看到，西方法治精神的植入從一開始就是混亂不清的。清末以來，中國對西方近代法治思想的引進與實踐是被迫在倉促間進行的，並未對西方的法治思想進行深入的、係統的考察與研究，其目的隻是救亡圖存，富國強兵。當時的學者與政治家們沒有足夠的時間來對西方的法治進行深入的比較鑒別，便匆匆的仿效起來。事實上，所謂近代西方法治思想隻是一個籠統的說法，即使西方各國，也是流派林立，多有抵觸，各國也有自身社會現實相適應的法律製度。究竟采用何種法律理論為指導，均未細細加以考量。另外，當時的觀念認為，西方國家之所以強大是因為其先進的政治法律製度，所以欲使中國強大就必須學習其法律製度，並且為了不落後於其他國家，學習的往往是西方較為先進的法律製度，但現實的困境使我們不得不看到人類社會的複雜性和多樣性，以及法律文化的地域性與多元化，西方法治思想不是什麽萬靈藥或百寶箱，更不是超越國家、民族和地區的自然法，如欲推動一國法製秩序趨於和諧及效率，就應尊重一時一地的現實與文化。法國思想家福柯指出，“我們不應該將現代性僅僅看作是日曆上處於前現代和後現代之間的那個時代，而更應將現代性視為一種態度，一種與今日現實相關的態度，它是一些人的自願選擇，一種思考和感受的方式，一種活動和行為的方式”。不同的國家和民族基於其不同的曆史發展路徑，總是有著不同的法律概念、法律製度和實踐。人們在空間上生活在不同的地域，進而表現出了觀念差距和行為差距的問題。正是由於中國對西方近代法治思想的引入並無係統的法學理論，也沒有細致的製度選擇，更沒有適合的社會基礎，才使中國對法治思想的引入之初先天不足，在一個半世紀裏這種先天的不足一直存在。

學界普遍認為現代西方式的法治道路的社會基礎是市民社會，而在中國廣大農村的社會基礎是鄉土社會。正如費孝通先生所比喻的那樣，“西洋的社會有些像我們在田裏捆柴，幾根稻草束成一把，幾把束成一紮，幾紮束成一捆，幾捆束成一挑。每一根柴在整個挑裏都屬於一定的捆紮把，每一根柴也都可以找到同把、同紮、同捆的柴，分紮得清楚不會亂的”。而由於鄉土社會中社會分工極度不充分，人們之間的利益彼此並不獨立，因而也就形成了一種相對封閉的、獨特的社會環境，在這個環境中，人與人之間的關係錯綜複雜。費孝通稱：“我們的格局不是一捆一捆紮清楚的柴，而是好像把一塊石頭丟在水麵上所發生的一圈一圈推出去的波紋。每個人都是他社會影響所推出去的圈子的中心。被圈子的波紋所推及的就發生聯係。每個人在某一時間某一地點所動用的圈子是不一定相同的。”在這樣一個社會結構中，每個人就仿佛波紋與波紋的結點，“以己為中心，像石子一般投入水中，和別人所聯係成的社會關係，不像團體中的分子一般大家立在一個平麵上的，而是像水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠，也愈推愈薄”。這樣的社會結構特征使得人作為個體的權利義務不容易被分立出來，人們不能也不想使自己被某種特定的規則約束或者保護。人們隻是生活在一個規則的體係之下，這種機製是在鄉土社會

中人們千百年來的生存經驗中形成的，當然，在這一機製當中，國家法律與民間規則無疑都成為這一機製力量源泉，但相比之下，民間規則更為重要，而國家法律則相對薄弱。正如費孝通先生所講：“我們可以說這是個‘無法’的社會，假如我們把法律限於以國家權力所維係的規則；但是‘無法’不影響這社會的秩序，是無治而治的社會。”在這樣一個社會結構中，民間規則之所以能夠存在並頑強的生長，“無非基於兩個更為具體的因素，一個是生存經驗，一個是文化傳統。生存經驗包括重複性實踐和重複性思維，在相當長的時間內，憑借同樣行為的反複進行而形成的習慣，個人不但可以信任自己的經驗，而且同樣可以信任若祖若父的經驗”，在社會發展過程中，“人類先有行為，後有思想，決定行為的是從試驗與錯誤的公式中積累出來的經驗”，而傳承下來的生存經驗正是經過生活的自然選擇而形成的，因此也是正確的和適用的。

中國有史以來就是一個大國，大國與小國不同，對於大國來講，其秩序的價值意義更為重要，所以中國的傳統文化與政治法律製度隻是在社會生活中能很好的維持一個穩定的秩序。中國這一傳統的社會規範模式並不把國家法視為唯一的規則而一統至社會的細枝末節。在中國古代，往往隻有一部法典，國家法處於一種“無為而天下治”的狀態之中。一般來說，在鄉土社會中，民間規則總是先於國家法而存在並發揮作用的，民間規則是一種自生自發的規範體係，而國家法更多的是一種建構、製定而成的規則體係，民間規則具有比國家法更強的曆史繼承性，這導致在我國法製化轉型期間的鄉土社會中，民間規則也總是早於國家法而存在，這樣就鄉土社會而言，本土資源實際上構成了國家法進入該領域並產生實效的社會環境。因此，國家法應該也不得不采取有所為、有所不為的態度，將基層社會中更廣闊的空間讓予民間規則來協調規製，鄉土社會自洽機製的形成與存續是一個曆史的過程，不得不承認它在現實的社會結構中仍是適用的。

近代以來，隨著西方法治思想的植入，維持中國傳統的舊有法律體係無疑遭遇了空前的危機，尤其是在受傳統社會協調機製深刻影響的鄉土社會，但鄉土社會舊有的調節機製也使得西方法治和鄉土社會出現了許多衝突。

首先，西方法治化在中國受到現實的製約。西方具有與中國不同的社會結構，西方近代法治思想也多有與中國傳統社會不同之處。法治化在中國遭遇困惑的根本原因在於人們在研究法治時，沒有正確認識和掌握社會現實同法律體製之間的關係。事實上，與中國傳統的社會現實相呼應的是普遍適用的民間規則和鄉土信仰，而不是法律信仰，在傳統民間規則下延續了幾千年的生活秩序中，鄉土信仰無疑被浸透在了農村社會的每一個人的頭腦中，農村中自古就有對習慣和經驗的尊崇，作為人類社會生活中的“活的法律”即慣例或稱之為習慣法在不同的地區有不同的體現和規定，但它們的影響力卻是出奇的都很強。受長期習慣法氛圍的洗禮，村民對於習慣的信仰自出生以來便被強化在了頭腦的深處，當新的以現代城市社會的交往規則為主導的國家法體係及法律信仰到來並發生作用的時候，它帶給人們的往往是複雜的、艱難的思想抉擇過程。

在農村的日常生活中，道德信仰自古以來就對人們有著深刻的影響。人們之間有遇事互相幫忙的道義上的傳統，如果誰家遇到較大事情，有村民不去，那麽該村民及其家人便會在道義上失禮，被其他村民看不起，在村中的地位也會受到很大的影響。特別是當本村的人遭到外人的人身傷害時，作為成年村民如果不管不問，更被看作沒情誼、不懂規矩，自然他家的事情以後也不會有人去過問。因此，為了不在道義上輸理，每當有村民與外人發生糾紛時，其他村民便也主動參加。村民之間發生的糾紛，大都不是首先訴諸於法律，因為從道義上來講大家還是相熟的村民，訴諸法律就相當於失信於熟人而毀失了人情。在現代的農村中，這些民間規則仍舊主宰著許多爭端的權益歸屬，其中有許多積極的因素，但同時也蘊含著大量的封建殘存和對人權的侵犯，甚至和國家法規直接相違背，這種極大的不確定性和消極的道德信仰帶來了較大的負麵作用，不可避免地排斥、對抗著以西方近代法治理念為宗旨的現行國家法體係。中國鄉村社會傳統的宗法民俗倫理觀念具有極其深厚、廣泛、堅固的民眾基礎，如果不改變村民自治意誌背後的傳統觀念，僅僅通過提高所謂的立法技術是根本無法對自治權力進行有效限製和約束的。正如列寧曾經說過的：“假設我們以為寫上幾個法令就可以改變農村的全部生活，那我們就會是十足的傻瓜。”所以，民間規則的有效性之所以能夠強硬到足以排斥、對抗國家法的地步，就在於其背後隱含的深深的社會現實的合理性。

其次，西方法治化在中國推行受限於民間法和國家法的衝突。什麽是民間法呢？在此借用梁治平先生的觀點，把在農村活生生存在的禮俗、人情、習慣、族規、族法等稱為中國式的“活法”或“民間法”，以區別於國家法。他說國家法“可以被一般地理解為由特定國家機構製定、頒布、采行和自上而下予以實施的法律”，而民間法主要是指“這樣一種知識傳統，它生於民間，出於習慣乃由鄉民長期生活、勞作、交往和利益衝突中顯現，因而具有自發性和豐富的地方色彩”。他指出國家法在任何社會裏都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多麽重要，它們隻是

整個法律程序中的一個部分，在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補了國家法遺留的空隙，甚至構成國家法的基礎。從實際的經驗生活層麵分析，由於曆史的、自然的等因素製約，不論我們今日的社會顯得多麽“現代化”，然而更多的鄉土農村仍具有一定的封閉性，仍處於與中心城市相對應的邊緣地帶，加之國家法對鄉土農村的調控還有一定的距離與難度，國家法自身存在的缺陷和供給不足，因而，民間法也會在一定條件下成為國家法的替代而發揮作用，特別是在老、少、邊、窮的農村就更是如此。在鄉土社會中，人們一旦有逾越行為，就會受到來自族長為代表的宗族勢力和來自本村社會共同體的譴責、蔑視和懲戒，例如，加以貶抑，使其名望下降，在鄉鄰中抬不起頭或者使其利益受到損失，重罰和多出勞役等，嚴厲的懲戒，有的還可以處死。這些人情、禮俗、宗法、習慣或有明文規定或相定約俗而成，它具有多樣的形態，“它們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創造，或是自然生成，相沿成習；或者有明確的規則，或者更多地表現為富有彈性的規範；其實施可能由特定的一些人負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機製”。鄉民們在對待和處理公共生活的衝突和糾紛時，寧願求助於區域內的人情和禮俗，而不願求助於國家的“王法”。

那麽如何協調國家法和民間法的關係呢？一方麵，必得使國家法能夠符合民間規則，民間規則正是鄉土社會人們現實人心的一扇門，隻有國家法順應民間規則，才可以順利的深入人心。國家法在鄉土社會的困境就是由人們意識上的自然抵拒而造成的，“我們可以發現近代意義上的法律製度在下鄉的過程中由於稚嫩而終究難免被鄉土社會習俗上的知識傳統重新解讀，並在被解讀的過程中不得不去回應後者而使其本身逐漸向鄉間的社會記憶同質化”，可見國家法律的實施運行是個複雜的內化過程，僅有法典是不能產生功能和效率的，強行推行法律往往也隻能適得其反。另一方麵，要善待民間法。在對一些落後的鄉土農村進行調查的過程中，我們發現各地普遍沿襲、保存、使用著大量的習慣，對習慣、習俗等民間法的遵循大大超過了對法的呼喚，國家法往往還處於次要的補充地位，人們接受、應用法律的能量、頻率都比民間法低下。在一些農村，由於國家法宣傳的麵較窄，農民對習慣、民間法、村規民約等“家喻戶曉，老幼皆知、人人信守”，因而有把民間法看成比國家法還重的現象。可見，我國法製的統一、依法治國的推進和普法的宣傳，並不能改變各地區的特殊性，並不能完全消除和拋棄人們心目中認可的習慣，民間法仍有自己存在的根基和土壤，如此看來，在法律還不健全、不完善的初級階段，重視一些好的民間做法，允許一些好的民間法與國家法一道並行發揮作用是很正常和應當的。

再次，西方法治化受中國傳統文化的製約。新黑格爾派的領袖柯勒認為，一個民族的法律製度是由其文化決定的，要了解一個民族的法律製度，必須就其文化進行整體觀察。人類文化因時因地而不同，各民族的法律製度亦隨之而有異，“法律的任務，即在於促進文化，維持文化，但亦為過去文化的產物”。可見文化與法律之間的關係也並未那樣涇渭分明，法律製度作為時代文化的一部分也在維持和改變著文化。任何法律製度就其本質而言，都是文化的產物，都是與特定的民族語言、曆史、習俗等密切相關的，既有普遍性，又有特殊性的文明體係。中國的鄉土社會的固有文化就存在這樣一個問題，它與現時國家倡導的法製文化存在觀念差距和行為差距，其社會秩序的形成模式亦不相同。

中西文化之間的差別是永恒存在的，所以，“當丹麥的安得生教授謂西方以法為判斷是非的根據，中國‘以什麽為準則’詢問梁漱溟時，後者答以‘是非判斷在人心中’，結果肯定是雙方各不得要領的一場談話”。可見任何國家、民族之間，共性的東西和個性的東西都是始終存在的，隻不過隨著社會的發展，社會結構的變遷，二者所占的比重會發生變化，並產生新的特征，但是二者的差別將始終存在。一種文化的改變是不能靠“人力”而謀求的，“一個文化，特別是有過輝煌曆史的文化，總有基於自己的生活經驗，適應於自己的生活樣法的精神資源。當它麵臨著另一異質文化的壓迫時，總是掙紮著力圖自救，但如果是以自我輕薄來求自救，正如以自我封閉賦予自己以虛飾的安全與滿足來苟延殘喘，實質上都是自殺的不同形式”。“對於自己傳統的輕易扔棄，實際乃是對於民族記憶的圍剿，而一個放逐了記憶的民族，怎麽可能建設起遮庇自己億萬子民精神家園的文化廟宇呢？”當然，隨著農村逐漸變為城市，生活發生了變化，支撐人們內心世界的傳統也必將發生變化，但這是一個過程，“立法者因此也不能以‘城裏人’的標準為唯一真理，通過立法徑自改造‘鄉下人’的活法”。弗裏德曼曾指出，“從文化上講，違反大家感情和道德願望的法律很難執行”，而“利用文化，汲取其力量的法律則可以極為有效”。中國有自己獨特的民族文化傳統和社會秩序理念，也形成了獨特的國家政治體製和社會調整模式，特別是中國以儒學思想為核心的古代文明，更是千年傳承未曾斷絕。這些具有民族性和文化性的法治資源值得我們珍視和發掘，而不能一味的追求全球規則的普適性及其對本國法律發展的引導作用，盲目移植或全盤西化。

（本章完）