|第三章| 傳統文化與現代法治_第三節 傳統司法調解製度及在當代的轉化

第三節 傳統司法調解製度及在當代的轉化

調解在我國具有悠久的曆史，它源遠流長，久盛不衰。即使在今天，調解仍然對人類社會生活有著不可磨滅的作用。在不同的文化背景下，解決糾紛的方式和機製是不同的。在西方社會，人們更多地利用訴訟的方式解決糾紛，而在古代中國，人們則更多地選擇調解方式來解決糾紛，從而在傳統中形成了頗具特色的通過調解解決糾紛的解紛機製和解紛文化。在周代，官製中就已設有“調人之職，司萬民之難而諧合之”，即設有專門負責調解事務的官員。此後各朝代，無論是官吏還是普通百姓都樂於用調解解決糾紛。這種解紛文化的長期積澱，在中國形成了調解傳統。傳統法律文化是中國法製現代化的曆史起點和邏輯前提，它無時無刻不對現代法製產生影響，誠如季衛東先生所言：“隨著社會的變革和時代的推移，傳統也不斷發生蛻變，但同時傳統又不斷影響著社會變革的方式和效果。”調解傳統即是如此。在當今中國，人民調解製度、法院調解製度的確立，當事人及司法人員樂於運用調解方式解決民事經濟糾紛，充分顯示了調解傳統的影響和作用。當然，在當代中國社會主義市場經濟條件下，調解對於解決廣泛存在的利益衝突、經濟糾紛有著積極的作用，因此，在我國法製現代化進程中，應當對傳統調解製度進行揚棄。

我國很早就有調解息爭的事例，古文獻中的“勸釋”“私休”“休和”“調停”“和息”“排難解紛”等都是調解這種糾紛機製的不同提法。中國的傳統調解製度的特點是非常鮮明的。首先，調解所處理的案件都是民間田土、鬥毆、相爭等一些小事，即民事糾紛和一些輕微的刑事案件，這些小事俗稱“細故”，至於十惡、強盜、殺人等重大刑事案件不適用調解。而調解所依據的是禮俗、家法、法律。有學者指出，唐代之前，調解多半是出於宗法倫理道德，強調“禮和”，到了唐代，調解的含義逐步擴大，即從一般的社會秩序上也要求調解或勸和，到了元代就形成了調解或勸和的係統法律，而且司法官吏的法律意識也打破了單純的倫理界限，更多地從法製上考慮問題。然而，民間調解則主要依據禮俗、家法和族規。其次，調解具有強製性，即調解並非都出於當事人的自願，尤其是訴訟調解，它是一種強製調解，不論當事人是否願意都要接受司法官吏的調解，都要求當事人忍讓，通過勸和的辦法折中妥協地解決私人之間的糾紛，從而達到息事寧人的目的。再次，調解較訴訟而言，處於被廣大民眾和各級官吏優先考慮的地位。據說，清朝康熙皇帝曾把調解息訟與“弭盜”、“完糧”並重，督勵州縣官吏認真執行。

中國古代調解案件的範圍相當寬泛，諸如因戶婚、田土、錢債、鬥毆等產生的民事糾紛或輕微的刑事案件都在可調解之列，調解主要分為民間調解和訴訟調解兩大類。

第一，民間調解包括民間自行調解、宗族調解、鄉裏調解等。民間自行調解是指糾紛發生以後，由親友、長輩或者辦事公道、德高望重的人出麵說合、勸導、調停，以消除糾紛。它無固定程序，方法簡單靈活，因而為民間所歡迎。如漢時洛陽有兩族人互相仇殺且曆時有年，其間幾經官府幹預都未能徹底解決問題，後由俠客之大首領郭解出麵勸說調停而解決。郭解的急公好義，被譽為“振人之命不矜其功”。清朝的嘉慶年間，順天府寶坻縣孀婦孫張氏與故夫堂兄孫文降發生土地所屬糾紛，本裏監生一人，民眾五人皆出麵調解，終使孫文降領悟“念係一脈，骨肉相關”，主動退讓，和孫張氏重立契據，並表示“俟後各守各業，均敦族好”而和解。顯然，諸如上述類似的糾紛，因多發生在鄰裏親友之間，所以由民間有威望的人或親友中公直之人出麵調解，具有使弱者心平，強者氣沮的效果。

宗族調解是指家族成員之間發生糾紛時，族長依照家法、族規進行調解決斷。宗法觀念是在共同血緣關係的基礎上形成的精神信條。家法族規則是族內成員必須遵守的行為規則的法律化，它是族長用來調處、裁判族內民事糾紛的法律依據。族長實質上是行使族內審判權的法官。官府既承認族規對於調整家族內部關係的法律效力，也認可族長對於族內民事糾紛的裁決。早在周代，鍾鼎銘文中就有“宗子”調解糾紛的案例記載。我國古代在儒家“宗族稱孝焉，鄉黨稱悌焉”的訓條下，為了增強宗族間的協同關係，維護宗族的共同利益，多數同姓族人都采取結集形態聚族而居在同一村落裏。這種聚居的宗族推舉輩長年高且有威望者作為族長，並製定或約定俗成一些規範作為族人的行為準則。宗族族長一方麵負有統轄管理宗族之權，另一方麵對國家承擔維持族內秩序的義務。家法與國法相通互補，才使得曆朝統治者對宗族的權力都采取認可態度，並樂於把宗族內發生的糾紛推給族長去解決。明代王孟琪在《講宗約會規》中說：“族中有內外詞訟，除本家兄弟叔侄之爭，宗長令各房長老於約所會議處分不致成訟外，倘本族與外姓有爭，除事情重大付之公斷，若止戶婚田產，閑氣小忿，則宗長便詢所訟之家與本族某人為親，某人為友，就令其代為講息。曲在本族，押之賠禮，曲在外族，亦須委曲調停。”清朝更是大力倡導封建宗族的“自治”權。《大清律例》規定，輕微罪犯、婦女罪犯可以送交宗族，責成宗族管束訓誡，至於民事糾紛，特別是婚姻、繼承爭端也大多批轉宗族處理，“闔族公議”。

鄉裏調解是曆代統治者予以法律確認的調解形式，調解達成的協議對雙方當事人有法律約束力，當事人不得以同樣的理由和同一事實重新提起訴訟。我國古代曆朝官府之所以如此青睞鄉治的調解息爭，從表麵上看是因為鄉黨耳目之下，必得其情，州縣案牘之問，未必盡得其情，而實際上是因這種半官方組織對民眾的嚴格管束，使其不敢隨意“煩擾官府”，它是具有半官方性質的調解。《周禮》中有“六鄉六遂”, 《管子》中有“朝治”與“鄉治”，可見自周代起，我國已有了鄉治組織。春秋戰國之際，設有專門調解複仇案件的官員，稱為“調人”。元代鄉裏設社，《至元新格》規定社長的職能之一是“諸論訴婚姻、家財、田宅、債負，若不係違法重事，並聽社長以理諭解，免使妨廢農務，煩擾官司”。明朝的鄉治調解更具特色，明太祖在“教民榜文”中規定，“民間戶婚、田土、鬥毆、相爭一切小事，不許輕便告官，務要經本管裏甲老人理斷”。清朝的保甲組織同樣負有調解糾紛的職責。

第二，訴訟調解又稱司法調解，主要是指州縣官府調解，它是司法機關的官吏在審理案件時，當堂對糾紛雙方當事人進行調解，解決紛爭。我國古代司法與行政合二為一，大量民事案件集中於州縣衙門，在大多數告到衙門來的案件中，縣令都會反複敦促原告和被告私了，在訴訟過程中，調解勸和是司法

官吏的普遍做法。因古人認為詞訟的多發，是民風澆薄、教化有虧的表現，故而州縣官員在對具體糾紛的調解過程中更像一位調停子女爭吵的仁愛父母，而非執法嚴厲的裁判官。西漢韓延壽任馮翊太守時，巡行至高陵縣，見有兄弟因田爭訟，他首先自責，認為這是他“不能宣明教化，至令民有骨肉爭訟，既傷風化，重使賢長吏、嗇夫、三老、孝弟受其恥，咎在馮翊，當先退”。一件小糾紛，竟視為通郡之恥，他本人“入臥傳舍，閉閣思過”，使得令丞、嗇夫、三老皆自係待罪，於是訟者宗族傳相責讓，此兩兄弟深自悔，皆願以田相移，終死不敢複爭。元人張養浩審理民事糾紛時，也多以理諭之，促使和解，他在《三事忠告》中說：“書訟者，誠能開之以枉直，而曉之以利害，鮮有不愧服兩釋而退之。”這是他為政司法的經驗之談。清朝一清廉有名之官於成龍在審理一樁鄰裏間的糾紛時，也有類似的宣教：“古人十千買樹，十萬卜鄰。即爾理盡直，彼理盡曲，區區小事，亦不應涉訟。”州縣官府在調解民事案件時，之所以不厭其煩地“以禮喻之”，是因為按照儒家的理論，國法隻是廣泛道德原則中一小部分的體現，既然國法對民事討論甚少，這就明白地意味著這類事務應主要由社會的道德原則而非法律來解決，特別是民事糾紛，縣官的處理應該本著調停原則。

在古代中國調解製度能夠長期存在，表明其有著厚重的基礎和深刻的根源，這顯然不能以中國古代文化不發達、社會發展處於低級階段等理由來加以解釋，事實上，傳統調解製度是生存於特定的文化背景之下，是建立在更為深刻的社會基礎之上的，離開了特定的社會條件，傳統調解製度不可能存在和發展。誠如馬克思所言：“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律該以社會為基礎。”傳統調解製度的社會條件就是其賴以生存的整個社會存在，主要包括以下幾個方麵：

第一，受儒家思想的影響。傳統的調解製度與中國古代的社會思想特別是占統治地位的儒家思想有著密不可分的聯係。儒家思想的重要載體之一《周易》，在《訟》卦經傳中充斥了“非訟”、“賤訟”、“恥訟”、“息訟”的觀點，認為訟是禍首，是惡行。卦辭上就提倡，一個信實篤誠的人，意有鬱積，遇到義不得伸的情況，最好以忍為高，謹慎小心。即使迫不得已非爭訟不可，也要不氣不惱，保持平和的心態，這樣可以獲吉。但訴訟畢竟不是好事，能夠和解便和解。若把訴訟進行到底，即使勝訴，也必獲凶，遇有爭訴，要請一位居尊位的人居中裁斷。靠訴訟解決矛盾，不是好辦法，不能幫人渡過難關。儒家思想以重義輕利為價值導向。義是指道義，利則是指個人的物質利益和人身利益。在義利關係上，儒家主張重義輕利，認為“君子喻於義，小人喻於利。”應當做到“存天理，滅人欲”。因此，當人們權利義務關係發生爭執時，當事人應當放棄自己的權利，不計較個人利益，做“喻於義”的君子，而不做“喻於利”的小人。這就必然要求當事人通過和解或調解互諒互讓，平息糾紛。另外，儒家以中庸為處世之道，孔子把中庸視為人的最高美德，他說：“中庸之為德其至矣乎！民鮮久矣！”中庸是一種折中調和之道，就是要在兩個極端之間保持中立，凡事不可太過分，以維持和諧的局麵。中庸之道在古代中國被看成是處理人際關係的基本準則和人的美德，它對社會行為方式影響至深。糾紛發生以後，在中庸思想的影響下，老百姓希望用調解方式解決糾紛，即使提起訴訟，古代法官在審理案件時也十分注重調解結案。明朝海瑞就曾說過：“詞訟繁多，大抵皆因民俗日薄，人心不古，惟己是私，見利則競，以行詐得利者為豪雄，而不知欺心之害，以健訟得勝者為壯士，而不顧終訟之凶。而又倫理不淳，弟不遜兄，侄不遜叔，小有蒂芥，不能相事，則執為終身之憾，而媒孽訐告不止。不知講信修睦，不能推己及人，此訟所以日繁而莫可止也。”基於這種見解，中國古代便有了“良民畏訟，莠民不畏訟；良民以訟為禍，莠民以訟為能”的人品分類法出現。但不管統治者把“訟”的興發說得多麽齷齪，在社會生活中，由於有著不同的利益，衝突和矛盾在所難免，隨之訟的發生也是必然的。既然“無訟”不可能，隻能退而求其次，中庸調解止爭就成為曆代統治者“息訟”的術略了。

第二，自給自足的自然經濟條件是傳統調解製度存在的基礎。中國古代社會是一個以農業為本的自給自足的社會係統，自給自足的自然經濟是傳統調解製度得以形成的最深厚的社會土壤。馬克思在論及東方社會亞細亞生產方式時指出：“財產大部分是在一個小公社範圍內通過手工業和農業相結合而創造出來的，因此，這種公社完全能夠獨立存在，而且自身中包含著再生產和擴大再生產的一切條件。”由此，人們過著閉關自守的生活。與這種經濟結構相適應，個人缺乏應有的獨立性，權利意識極為淡薄，而且表現出求安定、穩定的社會心理。因此，在自然經濟條件下，人們不可能選擇訴訟作為主要的解決糾紛的方式；相反，人們往往會更多地選擇調解方式來解決社會生活中的糾紛。這是因為，調解可以息事寧人，通過互諒互讓解決糾紛，這正順應了自然經濟的價值取向，即重秩序、重義務、輕權利。

第三，宗法家族製度是中國古代社會的基礎。宗族是以血緣關係為基礎的族內組織，以宗法血緣關係為紐帶的家族關係。宗法時代所提倡的以血緣為紐帶的聚族而居，和世代毗鄰的地緣關係，特別是農業社會的經濟結構，使得社會成員如同生活在一個大家庭中，道家創始人老子崇尚人們日出而作，日落而息，“甘其食，美其服，安其居，樂其俗”，鄰裏相望，“不尚賢，使民不爭”。儒家亞聖孟子的理想社會則是“五畝之宅，樹之以桑，五十者可以衣帛矣，雞豚狗彘之畜，無失其時，七十者可以食肉矣。百畝之田，勿奪其時，數口之家可以無饑矣。謹庠序之教，申之以孝悌之義，頒白者不負戴於道路矣。七十者衣帛食肉，黎民不饑不寒”。中國古代從秦至清，社會基層的宗族宗法色彩日益強化，家國一體，國是以統治者家族的宗法關係作為主幹建立起來的，家族的擴大就是國家。國家關係、君臣關係隻是家族關係、父子關係的延伸，宗法家族的安寧對於王朝的安全具有十分重要的意義，正是通過族長的宗族調解維護家族的穩定從而維護社會的穩定。在宗法家族結構中，家長族長處於特殊地位，調解解決家族成員間的糾紛是家族首長的應有職責。在整個古代中國社會，個人不能超越宗法家族而獨立，“宗法家族在對外複仇、對內撫育贍養等方麵，發揮著重要職能。在這種環境中，個人的權利、利益是靠家族首長來維護的。家族首長在王權鞭長莫及的領域充當皇帝的半官僚、半立法司法者，幫助皇帝管理臣民”。因而宗族族長

由此也往往兼具國家大小不等的官職，從而很自然地就把國家賦予的行政權力與自身所擁有的倫理權力結合起來。按照封建大家族的觀念，一族之內“和為貴”，在血族親情的掩蓋下，以和諧為目的調解糾紛，自然受到歡迎。

第四，當事人訴權的限製。從秦朝到明清，我國曆朝都有對當事人訴權條件的法律限製。秦朝嚴“公室告”與“非公室告”之別。凡“主擅殺、刑、髡其子、臣妾”，均為“非公室告”，官府對此不僅不予受理，還實行告者罪。孔子痛恨人們之間相訟，尤痛恨父子相爭，主張“父為子隱，子為父隱”。漢武帝時，衡山王劉賜的長子“爽坐告王父不孝”，被棄市。“一準乎禮”的唐律，對卑幼的訴權限製更為具體，卑幼除法定的幾種重罪外，告祖父母、父母者，絞，告期親尊長等至親者，雖得實，徒二年，告大功、小功尊長，依次減等論處。部曲、奴婢告主人者，處絞刑。元代進一步強化了訴訟當事人在身份和資格上的限製，確立“幹名犯義”之罪名，認為除反叛、謀逆及故意殺人外，凡子證其父，奴訐其主，妻妾弟侄告發夫兄叔伯等訴訟行為，都是大傷風化的“幹名犯義”行為，須一律禁止。元代這一規定，為明清所承襲。另外，我國古代還有民事案件受理時間上的限製，“民事糾紛如果闖進了官方體係，它們隻能在指定的日、月接受，並規定是由州縣自己來處理”。宋代的“務限法”，規定農務繁忙的二月初一到九月三十日為“入務期”，州縣官府停止受理有關田宅、婚姻、債負、地租等民事案件。清代的“農忙止訟”也規定，每年四月初一到七月三十日，禁止人民因戶婚、田土、錢債之類的“細故”起訴。封建官府之所以如此規定，是因為訴訟的進行必影響農業生產，還有造成家破人亡之虞，這些不安定因素極易破壞其統治秩序，因而長達幾個月的起訴期間限製，既免卻了“官府煩擾”，又本分了民序，但對發生了糾紛的當事人來說，盡快從糾紛中解脫出來的願望，也隻能借助於調解形式實現。

建立在傳統社會基礎上的傳統調解製度在我國世代相傳，經久不衰，確乎有其曆史必然性。如傳統調解製度適應了封閉的小農經濟基礎和深厚的血緣地域關係，還符合我國的民族社會心理，對社會矛盾的緩和，對於促進人際關係的和諧和社會秩序的穩定，當事人訟累的輕減及鄰裏關係的協調等發揮了不可低估的作用。在現代市場經濟條件下，我們既需進一步加強全民族法律意識的培養，強調個人合法權益的維護，但同時我們也需要人際關係的和諧、社會的和睦及社會秩序的有序運行等，調解製度在這一方麵仍然有其重要作用。正因為如此，調解製度受到了不少國家的歡迎，如日本於1952年專門頒布了《民事調解法》。因此，雖然古代調解製度有一定的局限性，但我們應當批判地吸收傳統調解製度中的有益成分，為我所用，即必須對傳統調解製度進行創造性轉化，建立現代調解製度，從而使調解製度適應現代市場經濟、民主政治和法治的要求。當今我國基層組織人民調解委員會的建立，以及其依據社會公德、法規所進行的人民調解工作，便合理地借鑒了我國傳統調解製度的有益成分。我國民事訴訟法關於人民調解製度的規定，更是對傳統調解製度積極因素的創造性轉化，人民法院審理民事案件，應當根據自願和合法的原則進行調解，調解不成的，應當及時判決。司法實踐證明，這一規定對消除民事糾紛當事人之間的對抗情緒，化解矛盾，避免滋生新的糾紛是十分有效的。同時，基於自願、合意、合法基礎上的調解以及達成的協議，也使雙方當事人心悅誠服，具有較審判判決更易於執行的特點。

現代調解製度是建立在市場經濟和民主政治基礎之上的，反映了現代市場經濟和民主政治的法權要求。在實行依法治國，建設社會主義法治國家的進程中，現代調解製度具有重要的作用。對傳統調解製度進行當代的轉化，建立現代調解製度，必須做到以下幾點：

第一，調解必須建立在當事人雙方完全合意的基礎之上。要求確認當事人對調解方式的選擇權，要求尊重當事人對調解內容的決定權，是否願意調解、調解協議內容是什麽完全由雙方當事人自己做主，不能帶有任何強製性。合意是調解的本質要求，富蘭克·沙德指出：“隻要純化合意，即隻要具備了使合意出於真正的自發、自願的條件，即使以對審判的需要為前提，調解也能夠成為與審判並立的另一個重要的糾紛解決製度。這種製度的存在隻能有好處，絕無帶來壞處的可能。”調解製度之所以要建立在當事人的合意基礎上，這是市場經濟的內在要求，市場經濟強調契約自由，這些自主性原則不僅表現在民事活動過程中，還表現在對民事經濟糾紛的解決過程中，基於自主性原則，當事人有權選擇解糾方式，有權自由處分自己的實體權利和訴訟權利，表現在調解製度上就要求調解必須出於合意。湯維建先生指出：“如果貫徹在審判中的自主原則與貫徹在調解中的自主原則不存在差別，那麽，我們還有什麽理由說：審判比調解更適合市場經濟的內在要求呢？我們還有什麽理由褒此貶彼，認為審判肯定優於調解，而不使二者受到同等對待呢？”現代調解製度在堅持和強調自願合法的基礎上解決糾紛，這種製度不僅不會削弱當事人的權利觀念，扼殺當事人的權利意識，相反地，它反映了現代市場經濟條件下私法自治或私權自治的要求，體現了對當事人權利的尊重，尤其是對當事人意思自治權的尊重。

第二，調解必須依法進行，即調解的依據是法律。這與傳統調解製度強調“循禮重於循法”是根本不同的。依法進行調解，就是要在分清是非，促成當事人互諒互讓達成協議。因此，諒解不應是“和稀泥”，一味地無原則地要求一方忍讓，從而息事寧人。法治是以確立法律至上原則、對權力進行限製和控製、對權利進行確認和保障為構成要素的，現代調解製度符合了保障權利這一法治的核心要素的要求。現代調解製度以平等、自由為價值取向，強調當事人地位平等、尊重和保障當事人的意誌自由，而平等、自由正是現代法律的基本精神，正因為如此，現代調解製度體現了公民對現代法律製度的價值選擇要求，這一製度的確立和實施，有利於培養公民對法律的情感和信仰，而公民對法律的信仰，是實現法治的一個前提條件。

第三，調解應注重效率。調解之所以受到現代社會的歡迎，一個重要原因就在於它可以節省時間、費用，即能有效率地解決糾紛，比如，在訴訟調解過程中，調解書一經雙方當事人簽收就立即發生法律效力，從而免去了上訴等煩瑣程序，及時有效地實現當事人的權利。效率是現代市場經濟的內在要求，調解隻有注重效率才能適應市場經濟的要求。在訴訟調解過程中，如果調解不成，就應當及時判決，不能久調不決。

（本章完）