上篇 法治中國的學理思辨_第六章 論法治的內涵及中國法治的目標取向

第六章 論法治的內涵及中國法治的目標取向

曹廣婷

法治，顧名思義，就是基於憲法基礎上之法律的統治（Rule of law）。憲法是界定公民權利和政府權力的基本法，是一切法的來源。而私有財產是憲法的前提，沒有私有財產就無所謂契約自由、勞動自由、職業自由、交易自由和競爭自由，也不可能有公民個人的權利和自由，因此也不可能有憲法。憲法是憲政的前提，憲政是法治的前提。在私有財產、憲法、憲政、法治的關係中，私有財產是源，法治是本，憲法是連接彼此的“剛性規則”。由此可見，法治是在憲法的框架下，通過一係列帶有強製性、權威性和穩定性，無論人、企業和政府都必須遵守的剛性法律規則管理社會的社會運營模式。法治天然的來源於市場經濟。市場經濟的本質是自由競爭，為了保證自由競爭的公平高效，必須有剛性的法律規則去約束利益人。可以說，沒有市場經濟，就沒有真正的法治。因為市場經濟本身的不可預測性、競爭性及追求高效率、追求資源的優化配置等特點，使得市場經濟對強製性、權威性和穩定性的法律規則有一種內在、天然的需求。

古希臘思想家亞裏士多德曾提出：“由最好的一個人或由最好的法律統治，哪一個較為有利？”的問題。他自問自答：“法治應當優於一人之治”。他對法治的解釋如下：法治應當包含兩重意義：已製定的法律必須獲得普遍的服從；而人們所遵從的法律本身應當是成文的或良好的。[1]英國法學家戴西認為：法治有三個標準：法律具有至尊性，反對專製和特權，否定政府廣泛的自由裁量權；法律麵前人人平等，首相和郵差一樣要嚴格守法；不是憲法賦予個人權利和自由，而是個人的自由和權利產生憲法。[2]所以，法治作為一種社會運營模式，其內涵區別於“法製（rule by law），那麽，現代意義上的法治應當包含以下內涵：

一、法律至上原則

實行法治，必須要求以國家憲法為核心的法律擁有至高無上的權威，不允許任何個人或組織淩駕於法律之上，擁有法律以外的特權。這是法治的首要內容。美國建國初期，潘恩指出：“在法治國家裏，法律是國王，而非國王是法律。”[3]需要指出的是，法律統治與民主治理不可分割，正當的法律都通過民主程序所製定，反映了民眾的期望和利益，體現了社會的共同理想和信念，自然受到全社會的尊重和遵從。因此，法治的實質就是以民眾的意誌和願望來管理社會。

二、良法之治理原則

所謂良法，就是類別齊全、係統規範、製定完備、各法規之間可以互相協調、吸收社會成員廣泛參與、符合社會需要、保障社會公平正義、具有內在邏輯一致性的法律。這是法律價值上正當性的主張。隻有良法，才能最大限度地得到民眾的認同，最終發揮法治的效力。

三、人權與自由原則

人權是人在一切社會關係和經濟領域中地位和權利的總和。包括社會權利、經濟權利、文化權利、政治權利以及人身權利。所以，人權其實就是人主體地位的象征。法治隻有建立在充分尊重保障人權的基礎上，才能肯定人在法律中的主體地位，法律的存在才具有合目的性。該原則須具備：第一，法非君出而是法自民出。第二，法律麵前人人平等，既包括身份平等也包括機會平等。第三，法治的最終目的就是保證每個人自由和權利的真正實現。

四、權力分立和製衡原則

阿克頓“權力會導致腐敗，絕對的權力會導致絕對的腐敗”早已成為名言。孟德斯鳩說過，要防止濫用權力，就必須用權力製約權力。因此，法治就是權力歸位，正所謂把權力關進製度的籠子。所以，法治的核心在於控製公權力的肆意妄為。

同時，法治還表現在，立法機構要以立法程序立法；政府要限製自己的自由裁量權，從而依法行政；司法機構要獨立行使司法權力；還須有健全的律師製度和律師權利、中立的法學家、法律學者團體等法律共同體以及法治必須具有的技術性法律知識體係等等。總之，法治就是在憲法的框架下，把法律作為社會控製和運營的唯一手段。

對照法治概念的內涵，寄希望中國社會一夜之間成為法治社會，似乎是一個不太現實的期許。縱觀幾千年的中國曆史，“

為政在人”、“人治”一直是中國治國哲學的宿命。封建社會王朝或是“政怠宦成”或是“人亡政息”，甚至像王安石這樣的“變法”最後也以失敗而告終。因此，法治始終跳不出“王朝興替”的曆史周期。

新中國成立後，國家對法律的作用要麽否定、要麽忽略。《人民代表製度建設四十年》中記載：毛澤東曾說“不能靠法律治人，民法、刑法那麽多，誰記得了？憲法是我參加製定的，我也記不得了”。[4]

改革開放以來，我國法製建設取得了舉世公認的成績，但對“加強社會主義法製”的理解仍然采取工具主義的態度，更沒有提高到“治國方略”的高度。可喜的是，隨著經濟社會的不斷發展以及人民生活水平的不斷提高，中國的市民社會由萌芽發育到日漸成熟，成為日益壯大的市場獨立利益主體；自主性很強的多元性產權關係；對信用、合同的承諾；對人格的尊重及需求；對合法私權保障的強烈渴望，就像久旱逢甘霖般迫切。這些現象客觀上造就了民眾對法治的呼喚。不平凡的2014年，中國共產黨十八屆四中全會第一次把“依法治國”定為主題，並出台了具有裏程碑意義的《中共中央關於全麵推進依法治國若幹重大問題的決定》。《決定》將每年的12月4日設立為“國家憲法日”，在全社會開展憲法觀念、憲法權威、憲法意識的宣傳活動。這是以習近平為首的黨中央提出的依法治國、建立法治國家的必然要求，也是中國邁向民主、富強、文明的現代化強國的必然選擇。

但根據中國國情，中國的法治應該針對中國社會的特點設計法治目標取向。

五、觀念層麵的權利本位取向

中國傳統法律的特點之一就是在法律觀念上強調義務本位。義務本位的表現就是：強調個人對家庭、社會和國家的義務，強調民眾對威權的服從和不問因果的履行，從而使法與刑、律等的概念混淆。法律條文中充斥著大量禁止性規範，以暴力、強製、懲罰、專製、打擊為特征。相反，法律條文中少有權利性規範，即輕視人的獨立人格、自由、尊嚴以及個人利益。以這種義務本位思想建立的法律又進一步強化了官貴民賤的傳統意識，重人治，輕法治，將法律問題與道德問題相混淆的集體無意識感進一步被放大。表現在日常生活中，民眾隻有遵紀守法的觀念，而不知法律所具有的保護公民權利的功能。社會上潛規則流行，官員認為權大於法，仍然居高臨下、頤指氣使地以法治民。

依法治國，首先從觀念上要確立權利本位的目標取向。與權力不同，權利通常指個人作為主體在一定範圍內有選擇和獲得利益的可能性，包括價值選擇、行為自由、獲得應得利益的可能性，這是依法治國的法理出發點。如果說權力是一種政治概念，那麽權利則屬於法律範疇。中國人在追求法治過程中，雖有現代文明的啟蒙，但主體意識、公民意識和權利意識仍然淡漠。實現依法治國就是要喚醒人們的權利意識，回歸權利本位的法律理念。可以說，中國社會進步的過程，就是公民權利得到切實保障、獨立人格、自由、尊嚴和個人利益得到實現的過程，是公民的主體意識覺醒和張揚的過程。

六、製度方麵的規範政府行為取向

中國傳統法律的另一特點是行政與司法合一，政府的權力淩駕於法律之上。所謂“政府的權力淩駕於法律之上”是指：一方麵，這種現象與傳統中國社會政治化的特征密切相關。曆史上，政治的核心就是“人治”、由個人決定民眾的前途和命運，領導人開明、重視民生，民眾有福，反之，民眾遭殃，人存政舉、人亡政息。同時，官員組成的政府是無所不能的政府，擁有巨大的權威和能量。在人治社會，即使有較為完備的法律，但它也是政府控製社會的工具，這種法律缺乏製約政府、保護民間社會和個人權利利益的效能；另一方麵，政府權力在市場環境中不加以約束的話，本身便有異化的趨向。失控的政府權力在經濟利益的誘惑下轉而利用公權力謀求自己的特殊利益，既得利益集團、特殊利益集團、幫派、幫會、山頭主義橫行，最終導致政治腐敗，走向專橫和極權。因為代表國家行使公共權力的都是具體的個人，他們極可能消極瀆職，更可能有意識濫用權力，謀取私利或小團體的利益，這是人性惡的必然結果。放眼望去，人治、政策之治替代了法律之治，政府權力無限製，政府

行為無規範，政府又當運動員又當裁判員，還是一個“超級企業”，負責所有大小企業的“生老病死”。還由於政府權力對勞動要素和生產過程的壟斷性控製，使政府權力滲透到社會生活的各個領域。政府的這種全能角色，是法治權威無從樹立的根本原因。

實行依法治國，建設法治國家，最重要的是整合國家權力機構，轉變政府職能，規範限製政府的權力。“在法治社會中，最高的支配力量不是政府，而是法律，所以，政府必須依法行政。”[5]因為強大的政府權力一旦失去約束，將嚴重威脅弱勢公民的合法權益，因此，通過法律手段調整政府與公民的關係，使行政權的行使須獲得法律的授權並得到監督和限製，尤其在人受到公權力侵害時，可獲得相應救助，這正體現了法治國家的本質。同時公權力同樣會侵犯公共利益及公共資源，而且對公共資源和利益的破壞遠遠大於對個人權益的損害，因此法治的核心在於有效控製公權力。政府努力做到：1．把強化政府職能的立法轉到限製、規範政府權力和發展市場經濟的立法上來。2．作守法的統治。政府在經濟生活中擔任三個角色：守夜人，防止外敵入侵和保障個人安全；慈善家，提供公共物品，公共救濟，公共福利；經濟警察，征稅、預算、維護市場秩序和公平自由競爭的環境。

七、操作層麵上公正合理的程序取向

中國傳統法律的特征是條文多且繁雜，但缺乏公正合理的程序。根本原因在於：司法與行政的合一體製決定了司法訴訟隻不過是行政的一個環節。聽訟程序完全按行政原則設計。嫌疑人的招供不是事實認定過程，而是被迫認罪的過程。因人設罪、屈打成招屢見不鮮。呼格案便是例子。不僅民事案件的當事人不能對司法官違法審理提出效力瑕疵異議，刑事案件的嫌疑人對法律援引和解釋更沒有發言權。隻能可憐靜等上級的自覺監督，這便是呼格案幾十年昭而不雪的原因所在。一個家庭、一個人、一個企業的生死存亡，完全係於一個司法官的一念之間。司法官的聽訟，不受複雜的證據法和程序法的限製，也可以忽略律師的論辯。因此，程序不公正不透明是中國人“恥於訴訟”的原因所在。

程序公正是實體公正的重要保證，因為程序正義是看得見的正義，現代法治的一些重要規則，如無罪推定、禁止刑訊逼供、裁判者的獨立，等等，都是從程序公正中發展出來的。所以，公正合理的程序是依法治國的基礎。公正合理的法律程序是為了達到法治目標而設計的方式和操作步驟，它能限製程序義務人的主觀隨意性，保證選擇效率最優並兼顧公平合理的手段來維護法律的正當性及公平性。排斥一切程序的地方，便會假案冤案泛濫成災。

今天，我國雖然在法律製度建設上有進步，但不重視程序要件的建立，仍然是個突出問題。許多程序性立法都是彈性規定，原則性設計，有些沒有落實執法主體，加上由文件、通知等政策構成的“準法律”無孔不入，使得有法不依，“徒法不能自行”的問題成為法治的巨大障礙。隻有清除這些障礙，法治才能因為程序公正公平得以真正實現。程序設計既限製了政府權力的恣意和專斷，維護了法律的尊嚴性、穩定性和自我完整性，又給社會中的個人及其他法律主體以自由選擇的空間。在我國邁向完整市場經濟的過程中，價值中立、操作性強、體現公平和正當性的程序，對當下中國司法亂象中的司法腐敗，將是一副根治的良藥。也是中國社會實現依法治國的最現實選擇。

誰都知道這是一個非常艱難的過程，但我們相信中國人民的勇氣，更相信這一屆領導人的勇氣。

參考文獻：

[1] 亞裏士多德：《政治學》，商務印書館1965年版，第167頁。

[2] 轉引自《轉型法律學》，李曙光著，中國政法大學出版社2005年版，第53頁。

[3] 王利明：《厘清法治的基本內涵》，北京日報，2013年1月28日。

[4] 全國人大常委會辦公室研究室編著：《人民代表製度建設四十年》，民主與法製出版社1991年版，第102頁。

[5] [英] 約翰·洛克著：《政府論》，葉啟芳譯，商務印書館1984年版。

（作者工作單位：西北政法大學哲學與社會發展學院）

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