第六講 經驗法則
下麵，我們開始第六講的學習。
我在《漫談律師如何成長成才》一文中，提出律師要注法學理論、職業道德、社會倫理、個人情商四種素養，短文發於２０１５年７月２４日的“中國律師”微信公眾號。其中的社會理素養，是指律師要兼備社會常識和道德倫理，要有一定社會驗的積累。為什麽強調這個？因為法律人對案件進行判斷的標有兩類知識：一類是法律基本原理；另一類是社會生活經驗，即平常所謂的社會生活常識、常理、常情。
我們先回顧一下若幹法律條文：
《刑訴法解釋》第７５條第２款規定： “證人的猜測性、評性、推斷性的證言，不得作為證據使用，但根據一般生活經驗斷符合事實的除外。”
兩高三部《辦理死刑案件證據規定》第５條規定： “辦理刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分證據確實、充分是指：…… （五） 根據證據認定案件事實的程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。”
《行政訴訟證據規定》第５４條規定： “法庭應當對經過庭質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全麵客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明係，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。”
《民訴法解釋》第１０５條規定： “人民法院應當按照法定序，全麵、客觀地審核證據，依照法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，並公開判斷的理由和結果。”
條文中所指的一般生活經驗、經驗規則、日常生活經驗法則，雖然用詞不同，但其實就是指經驗法則。司法語境下的經驗法則到底是什麽？教科書大多是這樣定義的：經驗法則是指人們從生活經驗中總結和歸納出的關於事物因果關係或事物狀態的知識。
經驗法則在我國三大訴訟領域均有相應的規定，但它是個高度抽象的概念，有人比喻它像幽靈一樣在法律中四處徘徊。由於生活的基本規則是由常識、常理、常情組成，所以經驗法則轉換“畫皮”，常以常理、常情等麵目出現。例如，《刑訴法解釋》第８０條規定，對被告人供述和辯解應當著重審查，被告人的辯解內容是否符合案情和常理，有無矛盾。最高法院《民間借貸規定》第１９條羅列了民間借貸虛假訴訟的判斷標準，其中第２項規定： “出借人起訴所依據的事實和理由明顯不符合常理。” 不符合常理，意味著違背經驗法則。根據經驗法則判斷，就是判斷作出這樣的理解或認定是否符合人們的生活常識、常理、常情等經驗性知識。這樣來理解經驗法則，不至於空洞無際。
下麵，我們就來聊聊經驗法則即常識、常理、常情這個話題。
一、常識、常理、常情
首先，我們得了解常識、常理、常情這三個概念。何謂常識？按《現代漢語詞典》釋義，是指普通的知識，分為生活常識、科學常識、政治常識等。舉一些簡單的例子，水往低處流，吸煙有害健康，人都會死亡，細菌可以通過空氣傳播，這些都於常識。
《民訴法解釋》第９３條規定，對於自然規律、眾所周知的實，當事人無須舉證證明。也許有人會問，常識與自然規律、所周知的事實之間有無區別？我認為，常識與自然規律之間有發生競合，比如水往低處流，人都會死亡，這既是常識，也是然規律。此時，我們應當優先適用自然規律，以免除己方的舉責任，因為自然規律不允許對方當事人提供反證。
常識與眾所周知的事實之間也存在交叉現象，但不完全同。比如：汽油是易燃物品是眾所周知的事實，也是生活常識但汽油的著火臨界溫度則為科學常識或經驗法則，而非眾所周的事實；每天有２４個小時是眾所周知的事實，也是一個生活識，而每隔１９年時間將多出１秒則是科學常識或經驗法則；煙有害健康是眾所周知的事實，但吸煙有害健康的機理則是科常識或經驗法則。
如上所說，眾所周知的事實與生活常識基本相當，可以做一理解。對於某一事實是否為眾所周知的事實或是否為生活常的判斷，一般依靠法官的內心確信，但當事人可以提供相反證予以反駁。
何謂常理？常理是指通常的道理，這是《現代漢語詞典的釋義。比如親戚好友生病住院，我們應該去看望。為什麽要看望？因為按照常理理應如此。如果說常識是顯而易見的知識則常理是需要一定的思考或分析才能形成的知識。
何謂常情？ 《現代漢語詞典》的釋義是指通常的心情或情理如“慕富貴者，人之常情也。” （明·趙弼《趙氏伯仲友義傳》羨慕榮華富貴，這是人們通常具有的心情。相比較，常理側重理性，常情側重於感性。
據上，常識、常理、常情這三個概念既有聯係，也有區別。
如要做一簡要的區分：常識，是一般人所理應擁有的知識，即普遍的社會生活知識（基本知識）；常理，是一般人所明曉的事理，即普遍的社會生活道理（基本道理）；常情，是一般人所懷有的情感，即普遍的社會生活情感（基本情感）。
常識、常理、常情歸根到底就是合理性問題。“合法不合理”———在社會生活中，尤其是在司法實踐中，會經常聽到這樣的說法。“合法不合理”，即合法但不合乎常識、常理或常情。
二、常識、常理、常情之功效
常識、常理、常情在我們辦案中有什麽作用？根據我的總結，主要有以下幾方麵的功效。
１正確理解法律概念的基礎
盡管每個人的職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況等不完全一樣，對法律規範的認識、理解和運用程度也不完全一樣。但無論如何，有一點是共通的，那就是，一個人的成長，離不開對日常生活知識的掌握、生活經驗的積累。常識、常理、常情不但是每個人認識社會的基礎，也是正確理解和適用法律的基礎。美國聯邦最高法院大法官霍姆斯有句“法律的生命不在於邏輯，而在於經驗” 的至理名言，在我國法律界廣為傳誦。
法律人不了解社會、通達人情、洞明世事，沒有一定的社會經驗，在辦案中就難以作出正當的判斷。
先以轟動一時的“麻旦旦處女嫖娼案” 為例。２００１年１月８日晚，陝西省涇陽縣蔣路鄉派出所民警與聘用司機來到該鄉一家美容美發店，將正在看電視的１９歲少女麻旦旦帶回派出所問，要求她承認有賣**行為。麻旦旦拒絕指控後，受到威脅、嚇、猥褻、毆打並被背銬在籃球架杆上。非法訊問２３小時後１月９日，涇陽縣公安局出具了一份治安管理處罰裁決書，該決書以“嫖娼”為由決定對麻旦旦拘留１５天，少女麻旦旦在決書中被寫成了“男”。
為證明清白，麻旦旦自己去醫院做了檢查，證明自己還是女。２月９日，鹹陽市公安局有關人員將麻旦旦帶到醫院，醫再次證明麻旦旦是處女，鹹陽市公安局遂撤銷了涇陽縣公安局錯誤裁決。此後，麻旦旦將涇陽縣、鹹陽市兩級公安局告上院，要求賠償精神損失費５００萬元。５月１９日，鹹陽市秦都區院一審判決賠償７４元。
２００１年１２月１１日，陝西省鹹陽市中級法院經過審理，判涇陽縣公安局支付麻旦旦違法限製人身自由兩天的賠償金７４元，加上醫療費、交通費、住宿費以及１８０天的誤工費共９１３５元整。同時駁回麻旦旦要求的５００萬元精神傷害賠償和公安在媒體上公開道歉等訴訟請求。受害者麻旦旦在滬經過多名理、精神病學專家的“旅遊快樂療法” 治療後，身心逐步得康複。與此同時，上海浦東一家國有公司正式錄取麻旦旦為司的員工。為此麻旦旦還特意改換姓名，開始了她全新生活。
“麻旦旦處女嫖娼案”，人們之所以覺得涇陽縣公安局的罰決定荒唐，是因為“女性” 絕不可能是“嫖娼” 這種違法為的主體，這就是一種生活常識。
司法實踐中，借助於常識、常理、常情正確理解和適用法的案例並不鮮見。如有這樣一個案例：林某將房屋出賣給江某雙方簽訂了房屋買賣合同，後來雙方為買賣房屋是否包括窗門發生爭執。林某說，我隻將房屋賣給你，並沒有將窗門賣給你。江某說，房屋當然包括窗門，既然沒有約定出賣房屋不包括窗門，則窗門當然在內。
我國《物權法》沒有規定物的整體和部分之間的法律規則。
從法理角度看，物的構成部分即物之成分可分為必要組成部分與非必要組成部分。必要組成部分不能分離，不得獨立作為物權的客體，房屋的棟梁、石牆均屬之；非必要組成部分，可單獨作為物權的客體。關於必要組成部分與整體之間的關係，在法律上的規則是：在當事人沒有另行約定時，必要組成部分隨同整體移轉。
窗門，屬於房屋非必要組成部分，但認定買賣房屋不包括窗門是否不合理？按照買賣合同的原理，買賣合同的標的物應當符合其通常的用途。何謂通常的用途？房屋是供人居住生活的，有窗門能夠供人呼吸新鮮空氣是居住使用的必要條件，這是不言而明的常識，無須在合同中另行約定。因此，我們可以說，林某關於買賣房屋不包括窗門的主張，違背了起碼的生活常識，沒有正確地理解和適用法律，因而不能支持。
２對證據采信與否進行評價
美國大法官卡多佐有句“最經常與爭議相連的不是法律而是事實”的名言，指出司法實踐中日常遇到所謂疑難案件大多是事實、證據存疑的案件，而證據的判斷、事實的認定離不開經驗法則。不管是法官、檢察官、警官、律師，在驗證某一假設事實能否站得住腳時，常識、常理、常情就起到重要的檢驗作用。一個假設事實要想經得起驗證，它首先得遵循常識、常理、常情，符合大多數人的日常生活經驗。
還是以“麻旦旦處女嫖娼案” 為例。麻旦旦在詢問筆錄承認自己賣**，嗣後她翻供，說自己是被逼承認的，實際上沒賣**。經醫生檢驗，麻旦旦是處女。若她從事賣**行為，怎麽是處女？也許有人會說，賣**未必就要發生性關係，但這種情畢竟是例外。從認證的角度來看，麻旦旦在詢問筆錄中的自認明顯有違生活常理，故難以采信。
２０世紀末美國的辛普森殺人案非常有名。陪審團之所以定辛普森無罪，其中一個重要因素是警方提供的重要的證據血套，明顯小於辛普森的手，無法順利地戴到辛普森手上。陪審認為，一個人是不可能戴一雙明顯小於自己的手套的。所以，據生活常識，結合其他證據，裁定辛普森無罪。
紹興仲裁委員會受理過這樣一個案件：劉某經營煙酒副食生意，因需要資金，多次向李某借款。劉某邊借邊還，在２０１１年１０月１５日雙方進行結算時發生糾紛。原因是：李某拿出的某出具的借條上表明劉某借了李某２５０００而未歸還，而劉某則出已於２０１０年８月１５日歸還李某２５０００元，且在原借條的左角注明了。雙方為此爭執不下，於是要求仲裁。李某出示借條件進行舉證時，該借條有幾條明顯的折痕，左下角缺損，有幾字地方稍微有注水的痕跡。李某解釋由於劉某拒絕還款，他將條折疊後長期放在褲後袋或衣袋中以便催討，導致借條被汗水濕而缺損。
仲裁庭審理後認為：按照生活常識，借條折疊後放在衣袋褲袋裏，汗水也隻能慢慢地滲透，這樣，借條第一層達到糜爛程度，汗水必然要滲進借條的第二層甚至第三層。可是，本借除缺損部分外，其他地方基本保持完好。李某對借條缺損原因解釋不符合常理，沒有說服力，難以令人置信。李某是借條的有人，沒有妥善保管，導致借條缺損，現對借條的缺損又無法自圓其說，應承擔不利後果。因此，仲裁庭對劉某提出的已歸還李某２５０００元的事實予以確認。
這裏再介紹《裁判的經驗與方法》刊登的周培東訴江冬農行儲蓄合同糾紛案。原告周培東在農業銀行營業廳用卡取錢時，因卡被人調換，周培東到營業廳掛失，營業員要求周提供卡號或者存折號。但因記不清，隻告訴了營業員身份證和密碼，被營業員拒絕。後周趕到開戶行掛失的時候，才知道卡裏的存款被人分四次盜取。原告提供的證人（自己雇傭的摩托車司機） 證明自己在提出掛失請求的時候，農行營業員讓其去開戶行掛失，這是造成遲延掛失的原因。而被告的營業員卻出示彭小玲的證言證明，其已經及時提醒周培東在分理處掛失，但周培東拒絕。法院在分析證據的時候指出：在借記卡被盜，卡內存款隨時有丟失風險的情況下，如果彭小玲的證言屬實，周培東何必舍近求遠地辦理掛失手續，故不能采信這個與常理相悖的證言。
上述案例的重要意義在於，審查判斷當事人的陳述及證人證言是否真實可靠，應當分析其內容是否符合常理。如果當事人的陳述或證人證言的內容明顯不符合常理，又沒有作出合理的解釋，則證據的真實性存在疑問，虛假的可能性極大，不應采信。
最高法院公布的上訴人上海歐寶生物科技有限公司與被上訴人遼寧特萊維置業有限公司一案二審民事判決書［（２０１５）民二終字第３２４號］，被稱為最高法院認定虛假訴訟第一案。此案由最高法院審判委員會專職委員、第二巡回法庭庭長胡雲騰親任審判長。
在裁判文書的說理階段，法官詳細闡明了當事人在訴訟前後的諸多違背常理行為的分析，並對本案當事人是否存在惡意串通損害他人合法權益進行了精辟的分析。想知道法官是如何精彩理的嗎？一起來看裁判文書。判決書全文洋洋灑灑１５０００多字歸納了兩個焦點問題：一是兩個公司之間是否有關聯關係；二雙方之間是否有真實借款。對於第二個焦點問題，靠什麽來分真假？法官進行了情理的推斷，從七個方麵來證明借款關係的真實：借款合意形成過程、借款的時間、借款的數額、資金來、循環轉款問題、借款用途與合同相悖、訴訟與執行中的行與日常經驗相悖。比如合意的形成，當事人記不清訂約的具體間、過程、金額，法院說於理不合。而其中最不合理的是第七方麵，歐寶公司起訴特萊維公司，向它追索欠款期間，仍給它款。這太不合理了。如果不是串通一氣，虛假訴訟，誰能這幹？即使當事人抗辯為防控風險，歐寶公司就委派人員進入特維公司進行監督，也完全不能解釋這種行為的合理性。一審法遼寧高院就是主要以這條理由認定虛假訴訟的。二審在此基上，又全麵審查了雙方自身及交易過程的方方麵麵。
３對意見證據是否排除進行檢驗《民事訴訟證據規定》第５７條規定，出庭作證的證人應當觀陳述其親身感知的事實。證人作證時，不得使用猜測、推斷者評論性的語言。《行政訴訟證據規定》第４６條規定：“證人當陳述其親曆的具體事實。證人根據其經曆所作的判斷、推測者評論，不能作為定案的根據。” 《刑訴法解釋》第７５條第２規定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。”
這三條規定的是意見證據排除規則。意見證據是指證人證中對爭議事實的想法、信念或推斷，以區別於證人對案件事實親身感知本身。《民事訴訟證據規定》和《行政訴訟證據規定對意見證據絕對排除，但《刑訴法解釋》並非絕對排除意見證據，而是采取了區別對待的原則，即特定情況下的證人意見證言也可作為訴訟證據。應該說，《刑訴法解釋》比之前的《民事訴訟證據規定》和《行政訴訟證據規定》更加科學。
例如，證人稱， “原被告之間簽訂的買賣合同合法有效”，“被告人的行為是正當防衛”。這種有關法律判斷的意見證據，不應當采納。如果證人的意見根據一般生活經驗判斷符合事實，就具有可采性。如在一起交通肇事案中，與被告人同向行駛的司機李某作證稱，當時其以每小時７０公裏的速度行駛，被告人駕車從後麵高速超車。李某聽到被告人摩托車發動機聲音很大，推測被告人當時駕駛速度約每小時８０公裏。這種推測性的意見不違背常識，具有經驗上的合理性，可以采納。
又如一起非法經營案中，曾出售盜版光盤給被告人的音像店店主王某作證稱，被告人常常到他店內購買盜版光盤。有幾次被告人以光盤質量不好為由要求調換，王某告訴被告人，以這種低價購買的隻能是盜版片，質量都不好。王某據此稱，被告人知道自己購買的是盜版光盤。法庭據此認定被告人主觀上明知購買並出售的是盜版光盤。該案中，證人王某提供的最後一句證言，雖屬於意見證言，但符合常理，可作為證據使用。
可見，證人基於直觀感覺作出的猜測性、評論性、推斷性的判斷意見，在符合常識、常理、常情的情況下，也可以作為證據使用。
４對法律行為進行合理性解釋
我做律師不久，辦理過一起民間借貸案。被告係原告的侄子，雙方都是溫嶺石塘人，文化程度都較低。被告向原告借款，借條上寫著：今借到壹佰元（注：不是規範的佰字，寫得有點像佰，有點像萬字加單人旁）。後雙方家庭發生糾葛，原告起訴法院，要求被告歸還借款１萬元。被告辯稱，萬字沒有大寫，己隻向原告借款１００元。溫嶺法院支持原告訴請。被告上訴，審維持原判。
親戚間為區區１００元立借條，雖然不能排除這種可能，但種可能性微乎其微；而佰、仟都有單人旁，萬字加單人旁錯寫有可能。因此，就社會經驗來看，被告對爭議佰字的解釋有違理，該字的真實意思應解釋為萬。
梁慧星老師在一次講座中舉過一個成都法院審理的案例。告向原告出具欠條，確認欠原告貨款１４６０００元，同時在欠條注明：２００２年１０月１９日止所有貨款已經結清。此後，被告向告支付４５０００元，尚欠１０１０００元未付。在訴訟中，被告主張欠條上注明“所有貨款已經結清”，說明被告所欠貨款已經全付清，請求法庭駁回原告的訴訟請求。原告反駁：欠條上注“所有貨款已經結清”，是指已經結算清楚，而不是貨款已經清。而且，被告不可能事後又向原告支付４５０００元。
梁老師說，這個案件可以用社會生活經驗進行推定。按照會生活經驗，如果債務人付清了全部欠款，應當向債權人索回條，或者當麵銷毀欠條，或者要求債權人出具收條，而不是在條上注明已經付清全部欠款字樣，再將欠條交付債權人保管；被告的主張，與被告後來向原告支付４５０００元的事實不符，既貨款已經全部付清，為什麽後來又支付４５０００元？法庭支持了告的訴請，判決書寫道：被告主張貨款已經全部付清的抗辯，背常理，不予采納，判決被告償還１０１０００元欠款。所謂違背理，就是違背社會生活經驗。
“結清”到底是什麽意思？雙方對合同條款的理解有爭議原告認為結清是指結算清楚，被告認為結清是指結算付清。所以我認為本案涉及合同條款的解釋問題，而不單是事實推定的問題。既然貨款已經結算付清，被告為何還向原告出具欠條？此舉顯然反常；更反常的是，出具欠條後被告又向原告支付了４５０００元。很顯然，被告對“結清” 二字的解釋不合常理或情理，不應采信。
我國《合同法》第１２５條規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”
理論和實踐上稱之為文義解釋、整體解釋、目的解釋、習慣解釋、誠信解釋規則。第一個案件可以運用習慣解釋和公平解釋規則。親戚間為區區１００元打借條，不符合交易習慣，也不合理；佰、仟都有單人旁，萬字加單人旁錯寫很有可能，將該字解釋為萬，具有一定的合理性。
我國《合同法》沒有規定公平解釋規則，但學者們認為，誠信解釋規則中當然包含有公平解釋之意。所以，我們可以將公平解釋規則理解為誠信解釋規則下的具體解釋規則。丹寧法官說過，“如果從字麵解釋合同條款將導致不公平或不合理的結果時，你就必須用你的全部技巧———一個藝術家的技巧，避免這種不公正、不合理結果的出現。”這就是公平解釋的涵義。第二個案件，我們譴責被告對合同條款的解釋不合常理或情理，其實不自覺地運用了公平解釋規則。此外，公平解釋規則下有一個“不利於合同起草方的解釋” 或“不利於表意人的解釋” 規則也可適用本案。當“結清”既可作結算清楚，又可作結算付清兩種解釋時，應采取對起草方或書寫方不利的解釋。“所有貨款已經結清” 這幾個字是債務人書寫的，應對其作不利的解釋。
５具有事實推定的功能
前麵我們講過，推定分為法律推定和事實推定。法律推定法律明文規定的推定，比如《合同法》第７８條規定： “當事對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。”
《民訴法解釋》第９３條規定，根據已知的事實和日常生活驗法則推定出的另一事實，當事人無須舉證證明。《行政訴訟據規定》第６８條規定，根據日常生活經驗法則推定的事實，庭可以直接認定。這兩條講的是事實推定。結合日常生活經驗行推理，就是根據常識、常理、常情直接認定，不需要當事人證，從而減輕當事人的舉證責任。
例如，從豔陽高照，我們可以推定這是在白天，因為太陽可能出現在晚上，這是一個眾所周知的事實。問下大家，侵權為發生時有人穿著超短裙，能不能證明當時是夏季？為什麽？為冬季也有女性穿超短裙，要證明當時是夏季，還需要拿出其事實，比如除了超短裙，她還穿著涼鞋，上身隻穿著Ｔ恤等。
為什麽根據社會生活經驗可以直接推定出案件的事實？這因為法律源於社會生活，法律的目的在於規範社會生活，故而律精神與社會情理息息相通，情理蘊含於法律之中。正因為法社會性，在英美判例法體係中，主要通過陪審團的多數來決定件的是非曲直，判斷事實的真相。
依據經驗法則作出事實推定在民事案件審理中經常遇到。多年前，我們台州市就發生過一起醫療事故。醫生做手術時將布留在病人的肚子裏，病人多年肚子疼痛，遭受了長期的痛苦後來經過“Ｂ超”等檢查，發現肚子裏有一塊紗布，然後動手把紗布取出來了。於是病人起訴原先做手術的醫院，要求賠償筆精神損害撫慰金。印象中，法院判了１０萬元，創台州精神害賠償曆史最高。紗布都已經取出來了，此時還需要證明醫院有過錯嗎？醫院將紗布落在病人的肚子裏當然具有過錯，這是顯而易見的常識。英美法係稱為“不證自明” 或“事實本身說明過失”，大陸法係稱為“表見證明”“大致的推定”。
《合同法》第７４條規定，債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人可以請求法院撤銷債務人的行為。債權人行使撤銷權，須具備受讓人知道該轉讓行為對債權人造成損害的條件。受讓人是否知道，屬於主觀心理狀態，債權人難以舉證證明，也不要求受讓人予以反證，而應當由法官結合案件具體情形，依照一般社會生活經驗進行判斷。按照一般社會生活經驗，任何人轉讓財產，如果相對方不是自己的親戚朋友，都不太可能以明顯不合理的低價轉讓，唯相對方是自己的親戚朋友時，才有可能。因此，如果查明受讓人是債務人的親戚朋友，則按照社會生活經驗，應當認定受讓人知道對債權人造成損害，《民事訴訟證據規定》謂為“按照日常生活經驗推定”。
下麵這個案件更有意思，刊載在２００３年的《人民法院報》。
一審、二審對損害事實的認定，角度完全不同，值得探討。
原告汪習國委托被告李光樞對其所購新房進行裝潢，木工許寶峰、油漆工汪上遠、汪其亮到房內居住，在睡覺前烤火取暖。
次日下午，原告來到新房內發現三名裝潢工均一氧化碳中毒死亡。原告提起訴訟，要求被告按房屋購買時價款賠償房屋損失、裝潢損失及精神損害撫慰金。一審法院認為：根據我國理性人的一般心理規律，在一房屋中發生自殺、他殺或其他類似重大事件，該房將被視為“不祥之地” “凶宅”。依據市場經濟自身價值規律，該房屋在實物形態上雖沒有受損之處，但該房屋會讓購買人回避而導致該房屋市場價值降低。據此，應認定對原告的屋產生了重大損害。二審則認為，被上訴人汪習國購置本處房是準備居住的，三名裝潢工人在汪習國尚未啟用的新購房屋內正常死亡，房屋的實物形態雖然未遭到損害，但根據民風民俗公眾的一般心理，此房將被視為“不吉”，必然導致房主在使用房時產生心理障礙，造成其精神上的痛苦，直接對被上訴人汪國形成了精神損害，對此種直接的精神損害如不予補償則有公正。
損害是所有侵權損害賠償的必備要件，沒有損害則沒有償。令人玩味的是，一、二審法院對“損害” 的理解截然相反一審肯定財產損害，否定精神損害；二審否定財產損害，肯定神損害。學理上認為，以加害行為侵害的客體不同，財產損害以劃分為侵害財產性權利造成的損害與侵害財產利益造成的損（純粹經濟損失）。在我看來，二審對“財產損害”概念的理解過於狹窄，脫離社會基本的常識、常理、常情，為本人所不采另從社會學解釋方法來看，一審對“財產損害” 的理解，也比二審更能被人接受，預測社會效果更好。“損害” 究竟應當何理解，考驗著法律人的智慧。在此，一審法院依照日常生活驗，對“損害” 作出了符合社會大眾的解釋，豐富了這一概的內涵。
上個月，我翻閱了浙江高院２０１４年卷《案例指導》，其中載的“盧全奇訴臨海市美尼特電動車輛製造有限公司產品責任紛案”，涉及電動車警示說明的缺陷與損害後果之間有無因果係問題，此判決顛覆我的知識觀，現提出來供大家討論。
２０１２年４月１日，盧全奇購買美尼特公司生產的“可人牌電動車一輛。同年１１月１０日，盧全奇駕駛該車輛在寧波北區某小區附近路段，與同方向前方行人鄒海陽發生碰撞，造成鄒海陽死亡。事故發生後，盧全奇撥打“１２０”電話後離開現場，於次日中午向公安機關投案。經檢測，盧全奇駕駛的“可人” 牌電動車，最高時速和整車重量分別為３５ｋｍ／ｈ和９１ｋｇ，均不符合《電動自行車通用技術標準》，該車被認定為兩輪輕便摩托車。
交通事故認定書認為，盧全奇未取得機動車駕駛證駕駛車輛，對前方交通情況注意不足造成事故後駕車逃逸，其行為違反了道路交通法的相關規定，其過錯是導致事故發生的主要原因，應承擔主要責任。２０１２年１２月１２日，盧全奇與受害者家屬協商，達成協議，約定受害者家屬因事故造成的合理損失合計７５０２３５５０元盧全奇承擔７０％責任，即賠償５２５１６４８５元。
盧全奇於２０１３年１月７日向寧波市北侖區法院提起訴訟，以美尼特公司違規生產不符合國家標準的電動車為由，請求判令美尼特公司賠償損失５２５１６４８５元。
寧波市北侖區法院審理認為：美尼特公司生產的“可人”牌電動車最高車速和整車重量均遠遠超出最高時速不大於２０ｋｍ／ｈ和整車重量不大於４０ｋｇ的電動自行車國家標準，被公安機關認定為機動車，顯然存在嚴重的質量缺陷。美尼特公司沒有為消費者提供合格、安全的產品，設計超速、超重，與事故的發生及盧全奇責任的承擔有一定的因果關係。盧全奇未取得機動車駕駛證駕駛機動車，對前方交通情況注意不足，沒有按照操作規範安全駕駛、文明駕駛、謹慎駕駛，是造成事故發生的主要原因，且在事故後駕車逃逸，更加重了責任的負擔，對損害的發生有重大過錯，可以減輕美尼特公司的民事責任。據此，判令美尼特公司賠償盧全奇經濟損失６２６１６４元的２５％，計１５６５４１元。
美尼特公司提起上訴，理由是：即使涉案車輛存在產品質量問題，即最高時速和重量不符合國家製定的相關標準，還應審損害後果與質量問題是否存在因果關係。交通事故認定書並未示是因盧全奇超速導致事故發生，也並非因為質量問題引起刹製動失靈。
寧波中院審理認為：雖然沒有直接證據表明涉案電動車警說明上的缺陷直接造成了本案事故的發生，但考慮到涉案電動的最高時速大於２０ｋｍ／ｈ、整車重量大於４０ｋｇ，從普通人的知經驗判斷，涉案電動車存在的產品缺陷顯然增加了發生事故的能性，因此可以認為該缺陷與本案事故發生之間具有一定的因關係。編寫人寧波中院林波提出：若法院不認定其產品缺陷與害後果之間具有因果關係，將明顯與侵權行為法律製度追求公的理念相悖，可能形成惡劣的社會導向，亦與普通民眾的常理常識、常情不符。
我認為，因果關係之存在，是侵權責任的前提。主流的相因果關係說嚴格區分事實因果關係與損害賠償範圍。在判斷事因果關係時，應就事論事地判斷加害行為是否在事實上造成害，而不涉及價值判斷。在加害行為與損害之間存在事實因果係的基礎上，才進一步用相當性限製損害賠償範圍。案中電動的產品缺陷與事故之間是否成立事實上的因果關係，無須依據策考量和價值判斷。法官在此處運用經驗法則，未免操之過急隻有在確定相當性時，才有經驗法則的適用餘地。
在此，還是想說說彭宇案。彭宇案大家應該非常熟悉，彭將在公交車站受傷的老太太送到醫院，並交納了醫療費２００元老太太指控是彭宇下車時將她撞到，彭宇支付的２００元是賠款；彭宇辯解自己沒有撞人，是見義勇為，２００元是借款，不賠償款。彭宇有無與老太太發生碰撞及款項的性質，成為法庭議的焦點。南京市鼓樓區法院最後認定原告係與被告相撞後受傷，並認定２００元是賠償款。
本案判決後引發軒然大波。去年７月２４日，最高法院發布了許雲鶴與王秀芝道路交通事故人身損害賠償糾紛案等四起侵權糾紛典型案例。案例發布後，最高法院民一庭負責人就案例所涉相關重大問題回答了記者提問。認為“前幾年的彭宇案，從一審的證據看，彭宇確實與原告發生了碰撞，一審判決在證據評價和事實認定上並無錯誤，在審理結果上也並無不當，但為何會引起爭論？一個重要的原因就是一審判決沒有正確理解和運用生活經驗推理。”被最高法院民一庭領導批評的“判決沒有正確理解和運用生活經驗推理”應該是指判決書上的這一段：如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據社會情理，在原告的家人到達後，其完全可以在言明事實經過並讓原告的家人將原告送往醫院，然後自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。
原、被告素不認識，一般不會貿然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔事故責任之虞時，也應請公交站台上無利害關係的其他人證明，或者向原告親屬說明情況後索取借條（或說明） 等書麵材料。但是被告在本案中並未存在上述情況，而且在原告家屬陪同前往醫院的情況下，由其借款給原告的可能性不大；而如果撞傷他人，則最符合情理的做法是先行墊付款項。被告證人證明原、被告雙方到派出所處理本次事故，從該事實也可以推定出原告當時即以為是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情況下被告予以借款更不可能。綜合以上事實及分析，可以認定該款並非借款，而應為賠償款。
法院在彭宇案一審判決中錯誤地運用經驗法則進行事實定，宣示了一項被認為是“做好事沒好報” 的法則。二審法後因社會的強烈質疑而以調解方式了結此案。隨後，媒體相繼集地報道了在全國各地上演的不同版本“彭宇案”。接踵而來是令人不寒而栗的一係列見死不救的報道。而在所有這類事件報道和評論中，幾乎無一例外地鏈接或指向了南京彭宇案。彭案審判的影響如此深遠，不僅令當事人自己和本案法官始料及，也著實讓整個司法界“受寵若驚”！
６判斷證據證明力是否達到證明標準《民訴法解釋》第１０８條規定： “對負有舉證責任的當事提供的證據，人民法院經審查並結合相關事實，確信待證事實存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。” 這條是關於明標準的規定，最高法院將該條內容解釋為高度蓋然性的證明準。當證據的證明程度達到證明標準時，法官就應當認定待證實，將其作為裁判的依據；反之，則應當認定待證事實不存在者真偽不明。
《民訴法解釋》第１０５條規定： “人民法院應當按照法定序，全麵、客觀地審核證據，依照法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，並公開判斷的理由和結果。” 可見，判斷證據的證明程度是否達到證明標準，證據有無證明力或證明力的大小，離不開經驗法則。
同樣的證據，由於社會經驗不同，甲法官可能認為達到證明標準，對待證事實具有證明力；乙法官可能認為未達到證明標準，對待證事實不具有證明力或證明力較小。
下麵以《民間借貸規定》第１７條為例。其規定： “原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬係償還雙方之前借款或者其他債務，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張後，原告仍應就借貸關係的成立承擔舉證責任。”
很多人對司法解釋第１７條提出批評，包括我在內，銀行的轉賬憑證隻能證明款項交付的事實，怎能證明款項的性質是借貸？這種證據的證明程度並沒有達到證明標準，但司法解釋卻予以肯定。前段時間，江西省景德鎮中級法院審理了一起類似案件［（２０１５）景民四終字第１７號］，我們來看一下。２０１１年８月２２日，馮毛妹交付萬超能１０萬元現金並通過李珍賬號轉給萬超能４萬元，李珍賬號轉給萬超能的４萬元，是馮毛妹向李珍借來的。馮毛妹稱這１４萬元是借給萬超能的，萬超能稱這是馮毛妹贈給他與陳慧慧結婚後的生活費。
大家猜想一下，法院怎麽判？判決書有這樣一段說理：根據日常生活經驗法則，若馮毛妹與萬超能之間係贈與關係，馮毛妹不可能向李珍借款用於贈與。當事人對反駁對方訴訟請求所依據的事實應當提供證據加以證明，萬超能未提供任何證據證明本案經濟往來係贈與關係。故根據證據優勢原則，馮毛妹與萬超能的經濟往來應認定為借貸關係。
再舉一例。在民事案件中，原告起訴要求被告支付拖欠的款。被告承認欠款事實，但提出已超過訴訟時效，不同意付款為此，原告向法庭提交了向被告催討貨款的掛號信憑證。被告認為，他雖然收到了掛號信，但該信函並沒有催討貨款的內容而是一張什麽字也沒有寫的空白紙。對此，法官如何審查判斷根據什麽理由判斷？
在這種情況下，法官應當認定原告主張的待證事實為真實其理由就是社會生活中的經驗常識或生活常理。雖然不能排除告寄出的掛號信裝的是一張白紙的可能性，但就社會經驗來看原告主張的真實程度遠遠高於被告主張事實的真實性。依據經法則和高度蓋然性的證明標準，應認定原告主張的事實真實。類案件，過去基本上都判決原告敗訴，理由就是掛號信隻能證原告向被告郵寄過信函，但不能證明信函的內容是催討貨款。前，法官一般不會這麽認證了。
２０１３年１２月，最高法院民三庭副庭長王闖在中國人民大法學院作買賣合同司法解釋講座時，介紹了一個他負責審理的起鍋爐買賣合同糾紛案件。案件概要是：某國有企業（買方與某中外合資企業（賣方） 簽訂鍋爐買賣合同。合同關於價明確約定，將來結算價款時，應以國家指導價為準。締約時國指導價尚未出來，鍋爐交付之後，國家指導價出來了。雙方按指導價結算，買方欠賣方２５００萬元。買方催款，賣方拒絕付欠款，理由是訴訟時效已過。該案在一審法院的主要爭議焦點就是訴訟時效是否已過？買方主張其已經多次催款，主張了權利。主要有三組證據。第一組證據：催款電話記錄。但買方否認接到過電話。第二組證據：發送催款傳真。但買方抗辯說沒有收到任何傳真。第三組證據：２４張火車票。即賣方的副總經理、財務科長、項目科長等三人８次前往買方那裏催款。此外，還有住宿的發票以及禮品發票等。買方說，這些證據隻能證明你們來過我方所在城市，但不能證明你向我主張權利了，也許你在這個城市還有其他的業務夥伴或親戚朋友。一審法院比較糾結，無論是電話還是傳真，很難確認。而對於２４張車票，如果認的話，應該認哪一張呢？一審法院權衡之後，認為訴訟時效已過，判決駁回賣方的訴訟請求。賣方不服，上訴至最高法院。
王闖庭長坦言，合議庭成員也比較糾結，感覺賣方的三組證據的確比較弱，但經過庭審又感覺其並未怠於行使權利。賣方舉出三組證據，相當於出了三招。其中，前兩招，買方否認接到電話和傳真；由於否認無需舉證，因此這兩招不好用。但對於第三招，即２４張火車票，買方說，這些證據隻能證明你們來過我方所在城市，但不能證明你向我主張權利了，也許你在這個城市還有其他的業務夥伴或親戚朋友。買方的說法已經不是簡單的否認了，而是一種抗辯。即雖然否認賣方向其索要欠款，但卻指出另外一個事實即賣方在買方所在城市可能有其他業務夥伴或親友。
按照常規，交通費、住宿費無法證明催討貨款的事實，被的質證理由是成立的，但因為欠款數額巨大，原告不可能不討，且被告也未舉證證明原告到其所在地還有其他業務等，最法院最終認定原告的證據具有高度可能性，具有較大的證明力就運用了經驗法則。
７價值判斷和利益衡量的考量因素法官分析案件的過程包含了技術性分析，但不僅僅是一個術性的過程，在分析案例的過程中應當凸顯法律思維的作用。國著名法學家博登海默曾經說過： “如果法官隻是個法律工匠隻知道審判程序之方法和精通實體法的專門規則，那麽他還不成為第一流的法官。” 因此，法官必須是一個成熟的社會人，悉社會，在分析、處理個案時，不僅熟知法律，還需要考慮各社會關係、群體利益，對適用不同法律規範所體現的不同價值行恰當的判斷和利益的平衡，從而作出適當的裁判。這句話雖是說給法官聽的，當然也適用於其他法律人。
所謂價值判斷，就是指在裁判過程中根據一定的價值取向判斷爭議所涉及的利益，實現法律所追求的公平正義。法律的值是多元的，但最高的價值還是公平正義。在需要價值判斷的候，最根本的判斷標準就是看其最終是否符合公平正義的價值。
有這樣一個案例：兒子自己掙錢買了一套房子，父親離婚後沒有地方住，便來投靠兒子。後因父子關係不睦，兒子便起訴讓父親搬走。一審法官從保護所有權的角度出發，認為兒子享有房屋產權，判決父親限期搬出。
這樣判決有無問題，是不是覺得合法但不合理？
在民事案件中，法理與人情不可能截然排斥，司法裁判說到底是一種人情良知的判斷，“法不容情” 並非絕對。最高法院副院長江必新說：“一個稱得上良善的司法裁判應當盡可能做到法、理、情的統一。”在審判實踐中經常會遇到價值判斷和利益平衡問題。判決父親限期搬出房子，合法性似乎沒有問題，但至少在社會倫理上說不過去，不符合常理、常情。這個時候，我們就應當進行恰當的判斷和利益平衡，尋找否定原告訴訟請求的理由。
事實上，無論是案件事實的認定，還是法律的理解、解釋，以及利益的衡量等，都需要法律人以生活的經驗為基礎，結合社會人情、事理等因素作出綜合性的判斷。常識、常理、常情的理解或通透，需要法律人長期的體會、感悟與實踐。
今天我對經驗法則的介紹也沒有局限於證據規則的角度，講了許多其他方麵的內容，是想讓大家對經驗法則有個全麵的了解，謝謝！