第七講 書證
從第七講開始，我們講述證據的具體種類。
證據可分為實物證據和言詞證據。實物證據是指以客觀存的實體物品作為待證事實表現形式的證據，包括書證、物證、聽資料、電子數據和勘驗筆錄。證人證言、鑒定意見和當事人述被統稱為言詞證據。言詞證據是以證人、鑒定人和當事人對件事實的陳述內容來揭示案件真相。
這一節，我們先講實物證據中的書證，主要探討六個問題。
一、書證的載體
書證作為各種訴訟活動中使用最廣泛的證據之一，其證據能的發揮是依靠文字、圖形、符號等所表達的思想內容來證明件事實。因此，書證不一定是書寫的文字，可以表現為圖形、號等。如偽造的貨幣，此時就屬於書證。
寬泛地講，書證不僅包括打印、書寫於紙張上的文字記錄照片、錄音錄像、存儲於計算機磁盤等電子介質上的數據電文可以歸屬於書證的範疇。修改後的民訴法將錄音、錄像等作為聽資料，存儲於電子介質上的數據電文作為電子證據，且為獨的證據類型。因此，書證應從狹義理解，即指視聽資料和電子據之外的以其記載的內容來證明案件事實的資料。
由於書證是以其記載的內容發揮事實證明作用的證據形式紙質的文件當然是其最主要的載體。常見的書證有合同文本、函、電報、傳真、圖紙、圖表等各種紙質文件。但其他非紙質的物品，如刻有文字或圖案的竹木、金屬、石碑等，性質上也為書證，故書證並不限於紙質文件。
千萬注意，別將書麵形式的材料與書證等同起來。書麵形式的材料不一定都是書證。如果一份書麵材料記錄的是證人陳述，那它就是書麵證言；如果記錄的是鑒定過程和結果，那它就是鑒定意見；如果記錄的是現場勘驗經過和結果，那它就是勘驗筆錄。
關於書證的載體就介紹到此，接下來講書證複印件。
二、複印件的性質及認證
講複印件之前，先講複製件。複製件，是指通過對原件或原物進行拍照、複印、打印、掃描、備份等方式後形成的圖文資料。按照學理上的分類，複製件屬於傳來證據，單獨不能作為認定案件事實的依據。實際上，複印件、照片、影印件和抄錄本均可統稱為複製件。複印件隻是複製件的一種，複製件的外延要大於複印件。
實踐中大家比較關心的一點是，對書證複印件可否拒絕質證。
依照《民事訴訟證據規定》第４９條之規定，對書證進行質證時，除兩種情形外，當事人有權要求出示證據的原件。可見，一方當事人要求對方出示書證原件是一種訴訟上的權利。《民訴法解釋》第１１１條修改了《民事訴訟證據規定》第４９條，將提交原件確有困難的情形從兩種擴充為五種，分別為： （１） 書證原件遺失、滅失或者毀損的；（２） 原件在對方當事人控製之下，經合法通知提交而拒不提交的； （３） 原件在他人控製之下，其有權不提交的； （４） 原件因篇幅或者體積過大而不方便提的；（５） 承擔舉證證明責任的當事人通過申請法院調查收集者其他方法無法獲得書證原件的。
按照《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》書的釋義，該條規定並無兜底條款，即除這五種情形外，書證印件不具有證據能力（應指證據形式不合法），應當被排除。不接受該觀點。不論何種形式的書證複印件，其本身仍然是一證據，隻是一種需要補強的證據，即在有其他證據予以印證（對方當事人承認） 時，具有完全的真實性；沒有其他證據印時，真實性無法確認。因此，不能與原件核對無誤的複印件，證明力雖然受到影響，但仍然具有證據資格。以提交原件是否難來決定書證複印件的證據能力，是否背離了證據法的基原理？
實務中遇到一方提交的書證複印件，另一方是否可以拒絕證，不能一概而論。如果屬於上述可以不提供原件的五種情形書證複印件並非當然不具有證據能力，另一方不可拒絕質證，則應當視為其放棄了質證的訴訟權利。如果屬於這五種情形的，另一方有權拒絕質證，且不會產生證據法上不利的後果。實際上，另一方拒絕質證基本不存在。因為隻要一方提出書證件已經遺失、滅失或者毀損，法庭就應當允許其提交複印件，一方即要對複印件發表質證意見。
在書證複印件具有證據能力的情況下，鑒於《民事訴訟證規定》第６９條有關於無法與書證原件核對的複印件，雖然不單獨作為認定案件事實的依據，但是可以和其他證據結合使用意旨，故若有其他證據證明複印件與原件相符的，可以確認書複印件的真實性，然後進一步對其內容的真實性予以考察；若沒有其他證據印證該書證原件確實存在過，則該複印件真實性無法判別，證明力較小，無法采信。然而在行政訴訟中，如果當事人提供不出原件，對方當事人對複印件不予認可，又無其他證據印證，依照《行政訴訟證據規定》第５７條，則應認定該複印件不具備真實性。嚴格來說，證據真實性無法判別與證據不具備真實性，還是有區別的。
三、複寫件的性質及效力
把複寫紙夾在兩張或幾張紙之間書寫所形成的文書，叫複寫件。例如，商場售貨員用複寫紙開具的第二聯、第三聯發票，就是複寫件。關於書證複寫件的屬性， 《民事訴訟證據規定》及《民訴法解釋》未置一詞，學理上觀點紛呈，實務中也是主觀隨意，無章可循。
一種觀點認為，複寫件屬於書證的複製件，在法律上屬於傳來證據，需要其他證據佐證才能證實相應的事實，不能作為原始證據直接認定事實。除非某複寫件被當事人事後簽名或加蓋印章加以確認，方可視為當事人對該複寫件所表達的文字內容的真實性予以認可，該複寫件才具有原件的效力。
另一種觀點認為，複寫件屬於原件，是原件一式多份中的一份，與複製件具有本質的不同。複寫件的產生過程與原件同一，隻是為了其他用途，而利用此方式一次性製作多份。但無論是幾份，其製作是一個行為，即原始製作行為，原始製作行為製作出的材料應該是原件。
不知大家對複寫件持怎樣的態度，我先談下自己的認識，拋磚引玉。
在我心目中，複寫件不是原件。原件是指由文書製作單位個人所簽發或製作的最初簽字定稿的原本或者加蓋印章與原本有同一效力的主送文本；複寫件是經過媒介複寫紙而形成的，有製作人或製作單位的最初簽章，不具有原件的特征。
複寫件也不是複製件。複製件是在已有原件的基礎上以描、複印等方式製作的，非直接來自原始出處，而是間接來源案件事實，是傳來證據；複寫件是與原件同步完成的，反映的文書內容的原始狀態，直接來源於原始出處或直接來源於案件實，應屬於原始證據，並非傳來證據。
實踐中，在沒有相反證據的情況下，複寫件應與原件具有等的效力。當事人如對複寫件中筆跡的真實性提出異議，複寫通常是可以作為適格的檢材進行鑒定的。我查閱到的北京市順區法院［２０１３］順民初字第４７９０號、南京市秦淮區法院［２０１３秦民初字第１９８９號、台州市椒江區法院［２０１３］ 台椒商初字１３２９號民事判決書，都認定複寫件具有檢材的適格性，而複件原則上不可以作為適格的鑒定檢材。
注意，原件屬於原始證據，但原始證據未必是原件，複寫就是典型例子。另需注意的是，對於原始證據與傳來證據的劃標準，學界存在不同理解，我們有數即可。請問諸位，原始證和傳來證據是否就是人們平常所說的“第一手證據” 和“第手證據”？
原始證據和傳來證據並不等同於人們平常所說的“第一手據”和“第二手證據”。第一手證據一般是指自己親自收集來證據，第二手證據則指別人代為收集來的證據。因此，第一手據可能是原始證據，也可能是傳來證據；第二手證據可能是傳證據，也可能是原始證據。例如，當事人親自收集來的與案件有關的合同複印件，屬於第一手證據，卻是傳來證據。相反，當事人讓他人代為收集的合同原件，屬於第二手證據，卻是原始證據。因此，我們不能簡單地把原始證據和第一手證據等同起來，也不能簡單地把傳來證據和第二手證據等同起來。
四、單位證明材料的性質
單位出具證明材料，在民事訴訟中比比皆是，如在離婚案件中，當事人找所在的村委會出具證明，證明夫妻在家常發生爭執。但這份證明材料是書證還是證人證言，實踐中見智見仁。
書證分為公文書證和私文書證。公文書證是公共管理機關在行使公權力的過程中基於權限所製作的文書。私文書證是指公文書證之外的文書。村委會出具村民夫妻感情方麵的證明材料，並非屬於公文書證。因為出具這樣的證明材料不屬於村委會的職權。村委會對其持有的檔案材料可以在複製件上加蓋公章，以證明與原件一致；村委會可證明某村民已離開戶籍所在地多長時間以上；村委會可證明某村民的身份信息。出具這樣的證明材料屬於村委會的職權。村委會出具村民夫妻感情方麵的證明材料，不符合《民訴法解釋》第１１４條對公文書證的規定。
書證具有具體明確的思想內容，往往是在當事人實施民事行為的過程中形成的，記載了民事法律關係發生、變更或消滅的過程，其根本特征在於其客觀性，由此決定了其一般不是為特定訴訟製作的，而是形成於某一特定訴訟活動開始之前，或者是在與特定訴訟活動不相關的情形下形成的。村委會應一方當事人的請求，在訴訟前或訴訟中為其出具夫妻在家曾發生爭執的證明，盡管表現為書麵形式，但該材料所記載的實為村委會對案件待證實的“感知”，故宜認定為證人證言。如果出具該證明材料的關人員不出庭作證，則該證明材料的真實性無法確定，需要其證據補強後才能認定，單獨不能采信。在《民訴法解釋》修前，實務中大多持這種見解。
然而，《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》３７８頁卻說： “單位出具的證明材料，盡管表麵上看類似於證作證的行為，但由於是以其記載的內容發揮事實證明作用，性上屬於書證。無論製作主體是否具有社會管理職能，這種書證與公文書證無關，類別上屬於私文書證。” 雖然對這種證明材的性質不免仍有爭議，但司法解釋的本意應該說非常清楚，上村委會出具的證明材料，作為私文書證對待。
對於私文書證的形式要求， 《民訴法意見》（全稱《最高民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若幹問題的見》）第７７條規定：“依照民事訴訟法第６５條由有關單位向人法院提出的證明文書，應由單位負責人簽名或蓋章，並加蓋單印章。”《民訴法解釋》第１１５條規定：“單位向人民法院提出證明材料，應當由單位負責人及製作證明材料的人員簽名或者章，並加蓋單位印章。人民法院就單位出具的證明材料，可以單位及製作證明材料的人員進行調查核實。必要時，可以要求作證明材料的人員出庭作證。” 可見， 《民訴法解釋》對單位具的證明材料比之前的《民訴法意見》來得嚴格。根據新規定證明材料應當同時具有單位負責人、經辦人員簽名或蓋章並加單位印章，這是單位證明材料具備證據效力的基礎。不符合這要求的單位證明材料，不具有證據資格，不予采納。
需要注意的是，證明材料具有單位負責人、經辦人員簽名蓋章並加蓋單位印章，僅滿足了證據的形式要件，並不表明該材料就真實。法庭對證明材料的真實性不能形成內心確信時，可以向單位及經辦人員進行調查核實，或傳喚經辦人員出庭作證。出具證明材料的單位及經辦人員拒絕調查核實，或經辦人員無正當理由拒絕出庭作證的，該證明材料會因真偽不明而無法被法庭采信。
《民訴法解釋》出台後，我有幸聆聽了最高法院民一庭肖峰法官在南京的一次講座，他結合自己經辦的一起案件談及《民訴法解釋》第１１５條的理解與適用。案情大概是這樣的：因一債務案件法院要執行被告名下房產，第三人提出異議，主張被告名下的房屋已出賣於他，並提交了當地房管部門出具的證明材料，證明內容是由於政府辦證部門原因，致使房屋權屬沒有變更登記。
肖法官發現這份證明材料是周六出具的，起了疑心，通知出具該證明材料的經辦人到最高法院核實。剛開始，這位同誌振振有詞，說他們那邊為了便民辦事，周六也上班。當肖法官嚴肅指出，如果作偽證，後果自負。他表示再回憶回憶，緊接著就吐露實情，這份證明材料是幫助當事人炮製的。從司法實踐來看，單位出具證明材料隨意性很大，尤其是村委會、居委會，基於人情世故等因素，出具的證明材料水分很多，需要慎重對待。
五、筆跡鑒定的申請主體
下麵講筆跡鑒定的申請問題。比方說，原告對被告主張借款關係，為此向法庭提供了一張借條。被告否認借條為自己所寫，按照目前的操作慣例，法庭一般告知被告申請鑒定。這種做法是否適當，有無檢討的餘地？
有學者認為，關鍵在於被告關於“借條不是自己所寫” 答辯究竟是一種否認，還是一種抗辯，這決定了由誰提出鑒定請，並預交鑒定費用。如果被告的答辯是抗辯，那麽他就負有明自己事實成立的證明責任，應當申請筆跡鑒定，在其拒不申鑒定的情況下，就應當承擔舉證不能的責任；如果認可其反駁否認，那麽被告無須再提出證據加以證明，不承擔舉證責任。
我讚同學者的上述觀點。被告否認借條是其所寫，實質是借款事實的否認，而不是一種抗辯。根據“否認者不負舉證任”的證據理論通說，被告無須承擔舉證責任，也不應由其申筆跡鑒定。
在證據法理論上，待證事實有積極事實和消極事實之分。於積極的事實，主張該事實的一方當事人應承擔舉證責任；對消極的事實，主張該事實的一方當事人無須承擔舉證責任。原主張借條真實有效，這是一種積極事實的主張，所以原告應承舉證責任，而且要達到高度蓋然性證明標準的要求。相反，被辯解借條非其所寫，是一種消極事實，無須承擔證明責任。積事實和消極事實，大體相對於抗辯和反駁。
另外，待證事實通常分為權利發生事實、權利限製事實、利妨礙事實和權利消滅事實。誰主張相應事實，誰就應當對該實加以證明。按照法律要件分類說的理論，主張合同關係成立生效的事實屬於權利發生的事實，因此主張者應當對該事實承舉證責任。對此， 《民事訴訟證據規定》第５條也有明文呼應原告持借條到法院提起訴訟，屬於主張借款合同關係成立並生的一方當事人，其待證事實是權利發生的事實，應當由他對雙簽字、蓋章的事實承擔舉證責任。在原告出示的借條遭到對方認的情況下，單憑它還不足以證明借款關係的成立，因為該借的真實性尚存疑問。所以，在被告提出上述答辯的情況下，原告持有的證據顯然不能達到高度蓋然性的證明要求，也就不能確認原告的證明責任已經完成。故應由原告提出鑒定申請並預交鑒定費用，由被告提供筆跡比對樣本。
由此可見，通常情形下，申請筆跡鑒定的責任歸屬於債權人，但在特定情形下，這一舉證責任應當轉歸債務人。這裏的特定情形，是指債權人雖未申請筆跡鑒定，但已提供其他直接或間接證據進行佐證，且已達到高度蓋然性的證明標準。被告否認借條係其出具，假設原告又提供了銀行轉賬憑證或在場證人證言等予以佐證，足以讓法庭確信雙方當事人之間發生了借款關係，此時，被告如果仍堅持借條不是其書寫，則應由其承擔鑒定申請。
實踐中，針對具體個案，到底該由誰來申請筆跡鑒定，法庭應當釋明。
在這裏，我想特別提一下，從事法律工作，務必關注最高法院的司法實務動態。２０１５年１２月２３日至２４日，最高法院在京召開了第八次全國法院民事商事審判工作會議，會議對原告持借據、收據、欠條等債權憑證起訴，被告對債權憑證的真實性提出異議，需要通過司法鑒定才能確認債權憑證真實性。而當事人雙方均不申請的情形，提出了以下兩種初步處理意見： （１） 被告雖對債權憑證的真實性提出異議，但未提供反駁證據或者提供的證據不足以證明債權憑證的真實性存疑，被告不申請鑒定，或者雖然申請鑒定但拒不提供筆跡、印章等比對樣本的，可以認定該債權憑證的真實性。（２）被告提供了相應證據能夠證明債權憑證的真實性存疑，原告可以申請鑒定，原告不申請鑒定的，不予認定該債權憑證的真實性；原告申請鑒定的，被告應當提供筆跡、印章等比對樣本，拒不提供的，可以認定該債權憑證的真實性。
這條討論意見與我上麵介紹的觀點恰恰相反，我給它打了大大的問號。大家可以再思考下，哪種觀點比較適當。
換個案例討論，說說收據真實性的鑒定問題。２０１５年９月王某起訴林某，要求歸還借款８萬元，並出示了借條。林某聲確實曾借過８萬元，但是已經還清，並出示了一張收據，上麵王某的簽名。王某對收據的真實性提出異議，認為簽名是偽的。法庭提示是否需要對收據上的簽名進行鑒定，但雙方均不意預付鑒定費用，因此都不願意提出鑒定申請。大家說說看，當由原告王某還是由被告林某申請筆跡鑒定？
本案中，原、被告對合同是否履行發生爭議，按照法律件分類說的方法，合同義務的履行是合同相應權利消滅的由，因此主張合同履行的一方，應當對已經履行的事實加以明。《民事訴訟證據規定》第５條第２款對此作了類似規定原告王某起訴被告林某返還借款８萬元，對此原告提供了條，且被告對借款的事實沒有異議，原告就此完成了舉證任。而被告林某主張已經還清借款，那麽應當由被告林某就款的事實進行證明，因此在收據真實性有異議的情況下，被告證尚未完成，被告不進行鑒定，應當承擔敗訴的責任。就是說債權人對還款憑據的真實性提出異議，應當由債務人提出筆跡定申請。
在被告林某申請筆跡鑒定的情況下，然後由原告王某提交人的簽名，以供鑒定使用。如果原告拒不提供其簽名比對樣本可以根據推定規則，即《民事訴訟證據規定》第７５條“有證證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立” 規定，推定該簽名是真實的。
六、傳真件的認證
最後講一下傳真件。傳真已大量使用於商業領域，合同以傳真方式訂立比比皆是，但對傳真的認識，實踐中頗有爭議。爭議主要體現在三個方麵：一是傳真件是否為電子數據，二是傳真件是原件還是複製件，三是傳真件的真實性認定。
使用過傳真的都知道，傳真是發件人通過傳真機向接收人發送書麵信息而形成的文字資料，其實質是數據電文的書麵形式。
但《民訴法解釋》第１１６條第２款正麵列舉的八種電子數據並未包括傳真，兩高一部最近聯合發布的《電子數據規定》，結合司法實務經驗對典型的電子數據形式進行了列舉，但當中也未見傳真之規定。而《合同法》將傳真列為合同的書麵形式之一，第１１條明文規定了書麵形式包括電報、電傳、傳真等數據電文。
我國《海商法》第４章“海上貨物運輸合同” 第４３條規定“電報、電傳和傳真具有書麵效力”。據此可知，傳真已成為當事人訂立書麵合同的一種法定形式。在訂立合同時，傳真的內容即合同條款，故宜將傳真作為書證對待。當然，廣義的電子數據也應包括傳真。
那麽，傳真件是原件還是複製件？
我想談一談對傳真件性質的看法。我覺得傳真件不應該是原件，因為傳真件上的簽名或者印章無法通過司法鑒定途徑來確定是否為對方當事人所簽或所蓋。早些年我代理福建一個客戶在溫嶺法院應訴，是一起普通的貨物買賣合同糾紛，對方證明被告欠款的依據是一份傳真件，傳真件上載明了貨物的金額。被告否認向原告發過該傳真，原告申請對傳真件上的文字筆跡進行司法鑒定，當時選的是杭州一家鑒定機構。鑒定機構收取鑒定費後，告知因檢材是傳真件無法鑒定，被原告大罵一通。如果是原件就可以鑒定出來。傳真是將已經簽字蓋章的書麵資料借助高科手段再傳送給對方，傳真件的原件在發送者手中。從形式看，真件具有複製的性質，可以將它視為複製件，但不是複印件。
《合同法》規定當事人可以以傳真形式訂立合同，很多朋將此條款理解為傳真件與原件具有同等的證明力，甚至連上海院“民事訴訟證據規則應用能力” 輪訓指導小組編寫的《民訴訟證據規則應用能力培訓讀本》，也建議“當事人最好在傳件上注明‘傳真件有效’等字樣”，其實這是一種誤解。
傳真件具有與原件合同同等的效力，這裏的“效力” 是合同的效力，包括有效、無效以及可撤銷可變更三種。“效力不等於證明力，有效力的東西不一定就具有證明力。比如說口合同，《合同法》也規定當事人可以以口頭形式訂立合同，即頭合同有效。但在打官司時，一方必須提供證據證明口頭合同存在，除非對方認可，否則就要承擔舉證不能的後果。傳真合也同樣，打官司時一方除了提供傳真件外，還須證明傳真發送事實即傳真件的真實性，否則對方一旦否認，就麵臨訴訟風險因而，注不注明“傳真件有效” 等字樣，並無實際意義。重的合同或債權憑證，我都建議顧問單位及客戶不要采用傳真形簽訂，或者傳真後及時補上正式書麵文本，這樣在涉訴時證據為完備。
在快結束第七講時，講一講傳真件真實性的認定。
雖然當事人通過傳真對書麵合同的條款進行確認，其效力雙方共同在一份合同上簽字確認並無實質的區別，但畢竟傳真上當事人的簽名或蓋章不是第一手的。當事人否認傳真發送時而傳真件上簽名或者印章的真實性又無法通過司法鑒定確定，則無法排除其是虛假證據，傳真件的真實性就很難認定。
很難認定，不等於不能認定。如果一方當事人提供了傳真件及傳真成功接收的證明，如電信部門查詢到的通話記錄、話費計費清單，另一方當事人不承認發送過該傳真，對於傳真真實性的認定可以結合傳真號碼、通話記錄和傳真件上的時間等信息進行驗證，看其是否相互吻合，有無矛盾。在可能的情況下，應盡量結合其他證據進行對照，相互印證。如果信息相吻合，或能得到其他證據的佐證，如雙方互有傳真往來，彼此相互銜接，且根據庭審調查不存在疑問，法庭可對該傳真件的真實性予以確認。
有論者曾舉過這樣的例子：在一起購銷進口毛豆油合同糾紛案中，原告某油廠向被告廣西北海某公司求購毛豆油７０００噸，價款４６２９萬元。根據合同約定，某油廠支付定金１２００萬元。但由於國際市場上毛豆油價格暴漲，北海公司沒有發貨。某油廠提供的證據有購銷合同、雙方往來函件和支付定金的銀行承兌匯票。但除匯票外，其餘文件均為傳真件。法院最後結合承兌匯票以及北海市郵電局長途話費計費清單、通話記錄和傳真件上的時間是吻合的這一情況，認定了傳真件記載的事實。
我曾代理原顧問單位起訴東陽一家公司，雙方訂購貨物全靠傳真。我們提交了近２０份傳真件，以證明合同約定的履行地是台州市路橋區及合同約定的主要內容。過去傳真是使用熱敏紙，不太容易保存，好多內容已經褪色。不出所料，對方否認發送過傳真，辯稱業務全通過電話溝通。法庭最後支持了原告的訴訟請求，但對我方舉證的傳真件真實與否隻字未提。法庭可能覺得不好認證，但拒絕認證顯然是不對的。
另有一個在金華法院審理的案件。為了證明傳真件的真實性，我持法院調查令到金華電信部門查詢通話記錄，金華電信門見到調查令非常配合，結果通話記錄與傳真件上顯示的傳真間相吻合，順利地解決了傳真件的真實性問題。需要特別注意是，電信部門對通話記錄一般隻保存六個月，故取證或固定證必須及時。高科技帶來便捷的同時，也帶來了弊端，現在的傳機可以將傳真號碼和傳真時間設置成隱匿狀態，這就給傳真件實性的認定帶來了很大的困難。
好，今天就講到這裏，非常感謝大家！