第四講 推定
民事訴訟中，經常要運用到推定。例如：有關身份及權利登記，一般認定登記的即為真實的；當事人在工作時間內、工作域內的行為為職務行為；動產的占有者為所有人等。這些都是推定推定不是證據，而屬民法的技術性概念，是根據法律規定或根據已知事實和日常生活經驗法則，而推知和確定另一不明實的存在，並允許對方當事人舉證推翻的一種證明規則。按其式，分為法律推定和事實推定。法律推定，是指根據法律明文定所進行的推定。事實推定，係根據經驗法則所進行的推定。於推定的事實並未由證據來證明，並且基礎事實和推定事實之雖然存在高度蓋然性但並非是必然的關係，所以允許對方當事提供反證予以推翻。對方當事人可以就基礎事實提出反證，也以對推定事實提出反證，還可以提供證據證明基礎事實和推定實並不存在因果關係或者邏輯關係。因此，證據法中的推定均可以反駁的推定，又稱相對推定。
今天我們隻講事實推定，會列舉一些相關案例，以助於大的理解。
一、相關術語比較
１推定與假定
我先問大家，推定和假定有無區別？
推定不同於假定。假定指的是一種對過去沒有、現在也不在的某種事實進行猜測的思維形式。假定是一種不需要任何前提條件的假設，屬於思維的範疇，因而不具有法律效力，法庭應當絕對避免借助假定處理案件。推定則是認定事實的特殊方法，一旦被采用即產生一定的法律效果，因而它的適用範圍和適用條件均需受到限製。假定隻有經證實才能被肯定，推定隻有經反證才能被推翻。在刑事偵查階段常常使用假定，推定多適用於法庭的事實認定上。因此，推定與假定是有本質的區別。
２推定與推測
推定是否就是推測？
我們先了解下推測的含義。所謂推測，是指基於客觀上某些偶然因素或主觀上的聯想而對有關事實所作出的臆斷。可見，與推定所相同的是，推測也基於一定的前提事實，甚至推測也基於一定的經驗事實，但這種經驗事實的蓋然性極低。推測與推定的最大不同是，推測在很大程度上包括有主觀猜測的成分，推測需要事後印證才能證明屬實。因此，在涉及法律程序的事實認定上，應當忌用推測。正因如此，《民事訴訟證據規定》第５７條第２款規定，證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。與推測相比，推定在相當程度上含有客觀上的真實性、可能性，不需要因推定而受益方的證明就應被接受為屬實，除非對方提出充分反證才被認定為並非屬實。
３推定與視為
再考大家，推定和視為有何區別？
剛才張律師回答的很對，最主要是法律效果不同。對於依據推定所得出的結論事實，允許當事人提供反證予以推翻。隻在對方當事人舉不出反證或者舉出的反證不足以反駁結論事實，才能以此事實作為判決的根據。如最高法院《婚姻法司法解釋（三）》［全稱《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚法〉若幹問題的解釋（三）》］ 第２條規定的親子推定，夫妻係存續期間出生的子女推定為婚生子女。視為，也屬民法技術概念，但它具有絕對的法律效力，屬立法上的擬製。依據法律於“視為” 的規定所作出的事實認定，不允許當事人提供反加以推翻。如《合同法》第１５８條關於買受人檢驗標的物異議知的規定：買受人在約定檢驗期間怠於通知出賣人的，視為標物的數量或者質量符合約定，出賣人不負物的瑕疵擔保責任。
二、典型案例評判
１郵件是否收到的推定
通過剛才三組概念的比較分析，相信大家對“推定” 這概念有了初步的了解。下麵，我挑選了實踐中較有代表性的七案例，通過案例來進一步認識事實推定。
第一個案例是關於郵件是否收到的推定問題。先聽我介紹下案情：甲、乙雙方簽訂了一份房屋租賃合同，乙未按約支付金。甲催討未果後，於２０１２年１２月３日按照合同約定的通訊址以國內特快專遞方式向乙郵寄了解除合同通知書。甲於２０１３２月１５日提起訴訟，並提交了房屋租賃合同、解除合同通知留底、當地郵局出具的ＥＭＳ郵寄憑證等證據。乙辯稱並未收解除合同通知書，甲認為乙理應收到該通知書，但提供不了乙收的快遞單。
此案中，甲、乙雙方在事實上的爭執點為、被告乙是否收原告甲於２０１２年１２月３日向其郵寄的解除合同通知書。原告供不出乙簽收的快遞單，沒有直接證據證明被告已經收悉，但否根據間接證據，結合日常生活經驗進行推定？
對此，我們可以借鑒最高法院在類似問題中的司法見解。最高法院民二庭於２００３年６月１２日針對河北高院請示作出的《關於債權人在保證期間以特快專遞向保證人發出逾期貸款催收通知書但缺乏保證人對郵件簽收或拒收的證據能否認定債權人向保證人主張權利的請示的複函》指出： “債權人通過郵局以特快專遞的方式向保證人發出逾期貸款催收通知書，在債權人能夠提供特快專遞郵件存根及內容的情況下，除非保證人有相反證據推翻債權人所提供的證據，應當認定債權人向保證人主張了權利。”
最高法院在該複函中采用了事實推定。一般情況下，基於對郵政行業郵政服務正常化的合理信賴，隻要通知按照對方的地址，以符合常識的正常方式發出，應當可以推定該郵件到達對方，此係證據的推定的證明力。對方否認收到的，根據舉證責任分配規則中的近距離原則，應當由其負責舉證。原告甲向法院提交的證據中，包括房屋租賃合同、郵局出具的ＥＭＳ郵寄憑證，房屋租賃合同載有被告乙通訊地址等信息。如果經核對，郵寄憑證上的收件人姓名、地址等信息與房屋租賃合同上載明的信息相符，據此可推定，該郵件在合理的期限內已經到達被告乙。被告乙否認收到通知，應當由其負責舉證。如其舉證不能，原告甲的事實主張就成立。
假設我調整下事實，原告甲如果委托順豐、中通等民間物流企業寄送，能否推定出一樣的事實？
我覺得，順豐、中通等民間物流企業運行比較規範，服務質量並不比官方的郵政快遞差。尤其像順豐快遞，口碑極好，當然費用相對貴些，如果沒有出現特殊情況，應能推定出同樣的事實。
我再調整下事實，原告甲不是以特快專遞方式郵寄，而是以掛號信方式郵寄，能否順利地推定解除合同通知書已到達被告乙這就很難推定。因為采用掛號信方式郵寄，郵局給你的掛信單據上並不顯示郵寄地址，在原告甲是否寫對郵寄地址無法認的情況下，前提（基礎） 事實和推定事實之間也就不存在度蓋然性，無法滿足民事訴訟證明標準的要求。所以我們平時律師函時，應采用特快專遞，不要用掛號信方式郵寄。特快遞，首選郵政ＥＭＳ，因為它畢竟是官方的，證明力要比民間的點。如果非要用掛號信郵寄的話，重要的函件可委托公證機構證郵寄過程，這樣就避免雙方為郵寄地址、郵寄內容發生爭執。
繼續換下事實，原告甲很粗心，忘了在郵政快遞單上填寫件名稱，即未注明所寄函件為解除合同通知書。乙辯稱：函件到，但甲所寄函件並非為解除合同通知書。事實還能否推定？由何在？
我們說，雖然不能完全、絕對地排除原告所寄函件為其他件甚或空白紙，但這種可能性畢竟微乎其微。根據經驗法則，告主張該事實的真實性要遠遠大於被告主張事實的真實性，故以推定原告關於解除合同通知書已到達被告。如果根據庭審查，原、被告之間不存在其他業務往來，則推定更加牢靠。此，被告可提出相應的抗辯，此時舉證責任發生轉換，即由被提出反證，以證明其所收到的函件並非原告舉證的函件留底。言之，無論被告收到原告何種內容的函件，這些函件上通常都原告的簽名或印章，可供法庭核查之用或者在必要時采用司法定的方式加以確認。因此，被告聲稱其所收到原告的函件並非解除合同通知書，但又不提供相應的函件加以印證，自可認定告的抗辯主張不能成立。
回到題例，基於被告對房屋租賃合同及拖欠租金的事實沒異議，根據《民訴法解釋》第９３條第（４） 項的規定，法庭可根據上述已知事實和日常生活經驗法則，作出原告向被告所發出的函件為解除合同通知書的事實推定。
２無法直接證明欠款金額的推定第二個案例是關於無法直接證明欠款金額的推定問題。原告張健在租賃經營江蘇省濱海縣濱海港鎮美越冷凍廠期間，被告曹誌堅經常來該廠購冰塊。２００５年１１月１２日，被告出具一張欠條給張健，內容為：“欠冰錢１８００元整。”訴訟中，原告認為，欠條上的“１８００元” 係“１，８００元” 的誤寫，實際上是指被告欠其冰款１８００元。被告則認為，欠條上的“１８００元” 意思是１８元，而非１８００元。一審和二審法院均認為，按一般常理，被告作為原告經常購貨的老客戶，為欠１８元立欠據顯然不符合常理；且按照會計記賬習慣，１８００元應當理解為１８００元；加之被告未能提供欠１８元的證據，故被告以欠條上所寫的１８００元就是１８元之說不能成立，不予采信。判決支持原告的訴訟請求。
本案中，原告提供的證據有所缺陷，從而不能百分之百證明待證事實。在此情況下，法庭根據生活經驗法則就已知事實進行推論，最終認定案件事實。根據生活經驗法則推定事實，係法官的一種自由心證，必須遵循一定的規則：１基礎事實真實可靠；２基礎事實與推定事實之間具有高度蓋然性聯係；３對方當事人沒有對推定事實提出反證或者是反證不成立。由於推定所涉及的基礎事實與推定事實之間並不具有必然性，推定的結論未必百分之百正確，而隻是一種高度蓋然性。正是基於這個原因，才賦予當事人反駁推定的權利，一旦對方當事人反證成功，法庭就不能認定推定事實。
法官推定“１８００元” 是１８００元而不是１８元，運用了兩個日常生活經驗，即生產經營一般不發生小額書麵欠據和會計賬書寫習慣。這兩個日常生活經驗都是眾所周知並經過反複驗的科學事實，社會公眾對此已基本達成共識，很少有異議，而根據這個經驗足以推出被告欠款１８００元這個事實。這個推定論與原告所主張的事實相同，所以原告不承擔舉證責任。而被否認該推定事實，這是對依經驗法則推定事實的反證過程，應承擔舉證責任。因被告未能履行必要的舉證責任，故應承擔敗的法律後果，法庭為此支持原告的訴訟請求。
３離婚案件中家庭暴力的推定
第三個案例是關於離婚案件中家庭暴力的推定問題。離婚件中，涉及家庭暴力的舉證比較困難，如果女方提供了門診曆、醫療費票據和報警記錄，指認男方存在家庭暴力，但遭男否認，法庭能否認定男方有施暴行為？
家庭暴力往往發生在家裏，比較隱蔽，所以很難會有證人言的證明。司法實踐中，應注重間接證據的作用，在通過間接據組成的證據鏈能夠基本認定加害人的暴力行為時，可以實行證責任“倒置”，即加害人主張自己沒有實施暴力行為的，應舉出證據加以證明，否則應承擔不利的訴訟後果。當然舉證責的倒置不是隨便適用的，其前提必須是提出主張的當事人已經供了相當的證據，這些證據雖然不足以完全但在很大程度上能證明對方施暴行為的存在。這裏還涉及法官自身的素質問題，如何根據經驗對“自由心證” 進行合理的運用。本案中，女提供了門診病曆、醫療費票據和報警記錄，結合經驗法則可以明家庭暴力的事實，完成了高度蓋然性的證明，然後舉證責任移至另一方。男方否認但無反證的，法庭可以推定其為加害人認定家庭暴力的存在。
４房屋買賣中房款是否已經支付的推定第四個案例來源於國家法官學院畢玉謙教授的《民事證據案例實務問題解析》，是關於房屋買賣中房款是否已經支付的推定。
房屋買賣比較常見，尤其房價漲跌厲害的時候，往往糾紛也比較多。這個案例我以前講過，對認識事實推定很有啟發，今天再回顧下，算是溫故而知新。
張三、李四簽訂的房屋買賣協議約定，張三一處房產以３０萬元出售給李四。合同簽訂後，李四當即將房款２０萬元交付給張三，張三隨即將房屋交付給李四。當時雙方口頭約定其餘１０萬元日後再支付，買賣合同對餘款的交付期限並未作出約定，也未對何時辦理過戶手續作出約定。合同簽訂兩年後，張三、李四到登記機構辦理了房產過戶手續。之後的一天，張三找李四討要１０萬元房款，遭到李四拒絕。於是，張三向法院提起訴訟，要求李四支付所欠１０萬元房款。在庭審中，李四辯稱當初所欠１０萬元房款在辦理過戶手續之前已經支付給了張三，否則張三不可能同意辦理過戶手續。張三在收到李四房款後打下的收據，李四稱其在辦理房產過戶手續後便沒有繼續保存，現已無法提供。李四還稱，在辦理完房產過戶手續後，他不可能一輩子都保存這些收據，來防備張三隨時再向其討要房款。但是，早知如此，他會一直保存這些收據，甚至死後由其子女繼續保存這些收據，以防備張三的子女再來討要這筆早已支付的房款。
李四關於１０萬元房款已經支付的事實主張是否可信？為什麽？這是畢老師給出的解析理由，我念下：張三與李四簽訂合同後，李四當即將房款２０萬元交付給張三，張三隨即將房屋交付給李四。可見，李四當初向張三交付２０萬元房款僅獲得房屋使用權這種對價。此時，李四如果要求張三協助辦理過戶登記手續，張三可以李四尚未支付全部房款為由享有抗辯權。反之，在李四已向張三支付所欠剩餘房款之後，李四再要求張三辦理過戶登記手續，則具有法律上的正當性。
本案中，在合同簽訂並且房屋交付發生兩年後，才發生了張三、李四辦理房產過戶手續的事實。如果李四未向張三支付剩餘１０萬元房款或者雙方並未將此債務作出特別安排（如由第三人提供擔保或者另行簽訂１０萬元的還款協議）的條件下，居然發生張三自願將房屋過戶到李四名下的事實，這是令人難以置信的。因為張三完全可以在兩年前接受李四支付２０萬元房款並向李四交付房屋的同時或者在此之後的合理期限內辦理這一房屋過戶手續，而不必等到兩年之後。
另外，作為一種換位思考，假如法院一味要求被告李四提供其已向張三支付剩餘１０萬元房款的證據，而置李四所購房屋已經登記過戶其名下的事實於不顧，這實際上是在迫使房屋買受人即便在獲得房屋所有權之後還不得不無限期地保存付款憑據，以防止出賣人隨時向其追索債務。這無異於荒唐地授予出賣人享有對買受人長期保存付款憑證的核查權，一旦發現買受人不能出具相關付款憑據，便隨即享有可重複性的追索權。在法律上，這樣做對買受人是顯失公平的，因為它顯著而不恰當地增加了買受人的交易風險和交易成本。
根據經驗法則，在民間進行的房屋買賣交易上，如果在書麵合同上沒有特別約定———即使當買受人在未交付全部房款的情形下，出賣人也應為買受人辦理房屋過戶手續，否則出賣人為買受人辦理房屋過戶手續，就意味著買受人已向出賣人支付了全部房款。在本案中，房屋過戶手續已經辦妥，之後，張三再向李四主張房款，不合情理。因此，應按照經驗法則認定李四在房屋辦理過戶手續之前已向張三支付全部房款。
我將畢老師的解析做了簡要的歸納。根據經驗法則（或者作為一種日常交易習慣），在民間進行的房屋買賣交易上，如果書麵合同上沒有特別約定（即使當買受人在未交付全部房款的情形下，出賣人也應為買受人辦理房屋過戶手續），隻有在買受人交付全部房款之後，作為交易上的一種對價關係，出賣人才有可能為買受人辦理房屋過戶手續。本案中，房屋過戶手續已辦妥，之後，張三向李四主張房款不合情理，即使按照雙方所簽訂的房屋買賣合同，也並未約定與通常交易習慣相違背的特殊規定。因此，應按照經驗法則並根據通常交易習慣推定李四在房屋辦理過戶手續之前已向張三支付全部房款。對此，李四暫時卸除其證明負擔，舉證責任轉移至張三一方。如果張三提供的反證能夠使推定事實處於真偽不明的狀態，那麽就能夠達到推翻推定事實的效果，在此情況下，應當作出對張三有利的事實認定。
５借款“證明”存在違背交易習慣的情節與推定第五個案例是關於借款“證明” 存在違背交易習慣的情節與推定。甲請求法院判令乙返還其借款４萬元，提供證據“證明”一份，其內容為：乙分兩次從甲處借款４萬元（分兩次描述），後有乙的簽名。現在乙不否認其簽名，但主張“證明” 的前半部分（即第一次借款） 係甲在其簽名後又加上去的（注：從表麵看來，整份“證明” 的布局比較合理，但若去掉乙主加上去的前半部分仍顯合理）。
對於被告乙指控原告甲對該份借款“證明” 進行部分偽這一抗辯主張，法庭如認為有可能通過專業鑒定得出相應結的，可告知對此抗辯主張負有證明責任的被告乙提出鑒定申請如果查明，無法通過專業筆跡鑒定得出相應的結論，法庭自可過其他證據調查方式，如要求原告就此現象作出合理的解釋，根據交易習慣（或者經驗法則）對案件事實作出判定。
在原告甲向被告乙支付借款後，按照交易習慣，載有被告簽名的借款“證明” 將交由原告甲所持有。故在客觀上，原甲的確存在對其掌控下的這份借款“證明” 所涉及的內容進擅自添加的可能；並且按照交易習慣，除非存在例外或者特殊節，否則在特定的債權人與債務人之間所發生的特定數額的借事實，不可能在同一份借款“證明” 上分兩次書寫，這種做與日常生活中人們所遵循的習慣嚴重不符。鑒於被告乙根據這借款“證明”已明確承認其曾經向原告甲借款一次、其數額為萬元的事實，如果原告甲無法通過證據證明由其所持有的這份款“證明” 存在違背交易習慣的情節確有其合理之處，法庭可據情作出支持被告乙抗辯主張的事實推定，即被告乙應向原甲支付借款２萬元，而不是４萬元。
６借款案中欠款金額的推定
第六個案例也是借款糾紛中的推定問題。甲與乙因債權債糾紛而起訴，債權人甲拿出債務人乙所立的一張借據，上麵道：“乙借甲５０００元。”下有乙的簽名並注明年月日。在這張據下方乙又寫道： “乙還借款４０００元。”對同一書證由於出現解上的問題，進而得出兩種完全相反的結論，甲主張乙共借其９０００元，而乙稱僅借甲一筆款項，計５０００元，後來還了４０００元，並在該借據上予以注明。
從該借據上的兩句話而言，很難具體判斷究竟是乙欠甲９０００元，還是乙已還甲４０００元，仍欠１０００元。但是，根據這種能夠唯一作為證據來決定當事人之間債權債務關係的借據而言，應當為其設定符合情理的認定適用規則，以便在審理案件時有章可循。我們不妨先拋開本案這一情節來考慮有關問題。按照日常生活上的習慣，發生在民間的金錢借貸關係，出借人通常都要求債務人書寫字據，借以標明債權債務關係的存在。當債務人歸還所借款項時，其通常要求收回原有借據，借以消滅原有的債權債務關係。當債務人分期償還債務時，在一般情形下，債務人往往要求債權人出具相應款項的收條，以此來證明所還款項。
本案中，作為債務人的乙既然稱其已還甲４０００元，而未采取通常由債權人甲出具收條的通常做法，反而稱在借據上所陳述的已還款４０００元的意思表示而並非為再次借款４０００元之意。這是違背通常的習慣性做法，也有違作為借據憑證的本質屬性，因為作為借據而言，其主要職能在於表達一方於某年某月某日借的另一方特定款項的意思表示，並且該種借據通常由債權人持有。
所以，債務人如將所還款項僅僅記載於借款憑據上，在通常的理念下也不利於債務人實際持有該種憑據，以對抗債權人對其主張債權的（訴訟） 請求。因此，這種做法通常為債務人所不加采用，這也主要是考慮到自己在債權債務關係中所處的具體地位以及所持該種憑證的利害關係。因此，我們認為，對這種有違情理和不合通常所遵循的債權債務發生與消滅慣例的做法，可據此推定債務人所稱在借款憑據上標明已還款４０００元的事實主張不能成立。
７電話是否催討貨款的推定
第七個案例是關於電話是否催討貨款的推定，關乎訴訟效，比較典型，值得介紹給大家。２００１年１１月，玉安公司因生產需要向凱威廠購買了ＰＶＣ硬片，貨款為２８０２２４０元。凱廠依照玉安公司的要求將生產好的商品送至其公司。此後，玉公司支付了凱威廠２００２２４０元貨款，餘款８０００元便一直拖延還。２００６年１２月，凱威廠將玉安公司告上法庭，要求其支付下貨款８０００元。麵對凱威廠的請求，玉安公司承認自己確實付８０００元，但卻一口回絕還款，理由是：原告從２００４年開始沒有再向我們主張還過錢，現在已經超過訴訟時效，我們有權還。對此，凱威廠立即向法庭提交了一份電話申請表和電話查單，要求作為證據證明其公司的業務員多次向玉安公司催款，且２００６年９月就開始催款。被告辯稱，原、被告之間並非僅本案這筆債務，同時存在兩筆以上債務。雙方一直通過電話聯業務，但電話的內容不清楚，電話號碼說明不了什麽問題。法審理後認為，原、被告的買賣合同關係成立，凱威廠提供電話詢單，可以證明凱威廠與玉安公司聯係過，故采信凱威廠主張電話內容是凱威廠向玉安公司催討貨款，凱威廠的債權沒有超訴訟時效。據此，法院判決玉安公司向凱威廠支付所欠貨８０００元。
這個案件，也來源於畢玉謙教授的《民事證據案例實務問解析》一書，作者是這樣解析的：這是因為在日常社會生活中，一方當事人向另一方當事人采用電話聯係的方式主張債權不失為商業上的一種慣常便捷做法，屬於一種眾所周知的事實。鑒於被告玉安公司對雙方之間長期以來經常采用電話方式聯係業務的事實不持異議，且有原告凱威廠提供電話查詢單為據，這些事實均可作為法庭采用事實推定的已知事實（即基礎事實），並且根據債權人在與債務人保持經常聯係過程中不可能不催討到期債務這一日常經驗法則（在此可表述為具有可能性大於不可能性的概率。民事訴訟通常情況下應當滿足高度蓋然性證明標準，但在個別情形下，對於舉證特別困難的案件，為減輕當事人的證明負擔，維護當事人的權利，僅要求較高的蓋然性即可），法院可據此作出相應的事實推定。
另外，從目前我國在訴訟時效製度上所應體現的公共政策導向上來看，最高法院民二庭負責人就《關於審理民事案件適用訴訟時效製度若幹問題的規定》答記者問中指出：“由於訴訟時效中斷、中止製度的立法目的在於保護權利人權利，因此，在適用上述製度時，如果存在既可以作有利於權利人的理解也可以作有利於義務人的理解的情形，那麽，在不違背基本法理的基礎上，應作有利於權利人的理解。” 在兩種可能性同時並存的情況下，即既不能完全排除原告凱威廠在此期間確實向被告玉安公司催討過這筆債務的可能性，也不能完全排除原告凱威廠在此期間確實並未向被告玉安公司催討過這筆債務的可能性，法庭也應作出有利於債權人的推定。
法庭最後是運用推定，作出對被告玉安公司不利的事實認定，即由被告玉安公司對雙方長期以來通過電話聯係並未涉及催要與交涉該筆８０００元貨款事實承擔證明責任，即提出反證的任。畢教授的解析，視野宏闊，分析精致，值得稱道。在我們州的審判實踐中，法官是否也會這麽推定，我沒有考證過。作訴訟律師，我們要善於運用事實推定，用來解決訴訟中出現的某些事實難以或者無法證明的問題，降低或減輕當事人的舉證度，推進訴訟的順利進程，更好地維護當事人的利益。
這一講結束，謝謝大家！