第二講 舉證
“證明責任乃訴訟之脊梁”，形象的法諺一語道出了舉證任的重要。嚴格地說，證明責任≠舉證責任。證明責任＝舉證任＋說服責任，具有雙重含義。我們不搞學術研究，就不那麽究了。
今天我講舉證，主要跟大家交流五方麵的內容：一是誰有取證，二是舉什麽證據，三是法官有無權力分配舉證責任，四證據可否撤回，五是證據目錄如何編製。下麵我分別講述。
一、誰有權取證
舉證的前提是有證據，有的證據當事人自己持有；有的證當事人沒有，需要從他處調查收集。今天的第一個問題是，誰權調查收集證據？或者說，民事訴訟證據的收集主體有無要求？
不知大家有無思考過這個問題。根據《民事訴訟法》第條、第６１條的規定，在我國，當事人及其訴訟代理人有收集據的權利，是收集證據的主體。在當事人及其訴訟代理人因客原因不能自行收集證據的情況下，可以向人民法院提出調查取的申請。
民訴法隻規定當事人及其訴訟代理人有權調查收集證據，有規定非當事人及其訴訟代理人的調查取證權，是否可以對《事訴訟法》第６１條作反對解釋，或者說是否可以反過來思考非當事人及其訴訟代理人無權調查收集證據？
在庭審中，遇到有些不是當事人及我們代理律師調查收集的證據，對方可能會以取證主體不合法為由，提出證據不合法的質證意見。對此，我們應當有所防備，我們可以該證據係委托他人調查收集予以反駁。同理，如果對方當事人提交的證據並非是其自己及其訴訟代理人調查收集的，我方也可以此為由提出質證異議。
當事人自行取證首先要保證取證方式的合法性，根據我對審判實踐的觀察與分析，法庭對證據合法性的審查並非想象中這麽嚴格。《民事訴訟證據規定》第６８條原來規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定事實的根據。”該條以取得證據的方法是否侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定作為非法證據的判斷標準，但在一些特殊案件中，這種判斷標準有時會遭遇合法權益之間的衝突。如在離婚案件中，涉及有配偶者與他人同居，由於同居一般隱秘，有關證據不易取得，配偶另一方在取證過程中可能會對他人的隱私造成侵害。這種情況下，如果嚴格按照該條適用，難免會產生不公平的結果，也不利於保護受害配偶的合法權益。為此，最高法院在《民訴法解釋》中將“侵害他人合法權益” 修改為“嚴重侵害他人合法權益”，對侵害他人合法權益提出了程度上的要求即要達到嚴重的地步，體現了法律價值或利益衡量的因素。這意味著對他人的合法權益造成一般性侵害的，不會導致證據被排除，非法證據的判斷標準明顯放寬。
實踐中有這樣一個案件：李某的丈夫周某與薛某之間有婚外同居關係，並因此逐漸導致夫妻感情惡化，李某無奈欲起訴與周某離婚，並依據《婚姻法》規定向周某索賠精神損失。但李某一直苦於搜集不到周某與薛某有婚外同居關係的證據。某日中午，李某假稱到外地出差，當晚回家發現周某與薛某一起睡在家的**，當即拍了照。事後李某向法院起訴，請求判令其與某離婚，並要求周某賠償自己因丈夫有外遇所受到的精神損失萬元。周某同意離婚，稱已與薛某認識１年多時間，但否認其薛某之間有婚外同居關係，並稱李某捉奸拍照取得的證據不具合法性，不應作為認定其與薛某有婚外同居關係的事實依據。
如果你是本案的審判法官，你會如何認定？我讚同這樣的種觀點，本案實質上是李某私人取證方麵的利益和其丈夫的隱利益發生了衝突，法律優先保護哪一個權益的問題。
就本案而言，首先，李某捉奸拍照的主觀目的在於保護自的合法權益，並非意在侮辱、傷害對方，取證動機或取證目的有正當性。其次，李某作為周某的妻子，有權知道其配偶與他有不正當男女關係的事實，有權收集與該事實有關的相關證據李某原來一直苦於搜集不到周某與薛某有婚外同居關係的證據在情況緊迫而又不能及時請求公安等國家機關予以救助的情下，李某進入自己家中，對睡在自己**的丈夫及薛某進行照，事後李某也未將照片進行惡意公布、流傳，隻是提供給法用作主張自己權利的事實根據。李某取證的權利雖然與其丈夫隱私權（公民的**屬於個人的私人活動，是個人隱私的一分內容）發生了衝突，但基於其丈夫違反夫妻忠實義務及家庭理道德的考慮，此時李某私人取證方麵的利益應優先於其丈夫某（甚至包括與其婚外同居的薛某） 的隱私利益，法律應優對李某的私人取證利益加以保護。
由上可見，在家中對配偶的婚外性行為進行拍照，經過利或價值衡量，證據的收集方式不算“嚴重侵害他人合法權益當然，如果本案周某與薛某的同居行為發生在賓館或薛某家等某家裏以外的場所，則此時李某的私人取證利益就會小於其丈夫（包括薛某）的隱私利益，李某隻能向公安機關報案，通過公安機關行使行政管理權力來保護自己的合法權益，其闖入賓館或薛某家中捉奸拍照就構成“嚴重侵害他人合法權益”，不具有證據的合法性。
鑒於我國審判實踐對非法證據的審查標準有所鬆動，可以得出這樣的結論：民事訴訟取證主體不合法似乎不該是證據合法性的本質範疇，包括證據形式、證據程序不合法似乎也不是證據合法性的本質範疇，並非我們通常意義上所說的“非法證據”。審判實踐中，往往將形式不合法、非嚴重違反法定程序收集的證據解釋為瑕疵證據，並允許當事人補正或者作出合理解釋進行彌補，並非一律拒之於訴訟的“大門” 外。取證方式違反法律的規定，則屬證據合法性的本質範疇，如《民訴法解釋》第１０６條、《行政訴訟法》第４３條第３款、《刑事訴訟法》第５４條對以非法方法或手段獲取的證據，絕對不容忍，堅決予以排除。
一言以蔽之，民事訴訟證據的合法性不能做僵化的理解，需要區別對待。回答開頭的問題，如果證據在收集方式上不違反法律的禁止性規定或者侵害他人合法權益或者違背公序良俗已達到嚴重的程度，僅僅因取證主體不是當事人及其訴訟代理人的話，其合法性應當予以認可，至少目前我並未看到因此而被法庭否定的判例。當然，這一結論不能擴大至行政訴訟和刑事訴訟程序，行政訴訟和刑事訴訟對取證主體的要求還是不折不扣的。比如在李莊案中，辯護律師庭審中出示了中央電視台采訪龔剛模的錄像，證明李莊沒有教唆龔剛模編造被刑訊逼供的供述，是龔剛模誤解了李莊眨眼睛的表情。重慶市江北區法院認為，刑事訴訟證據必須依法收集，錄像作為視聽資料雖然是法定的證據形式之一，但媒體從業人員不具備收集刑事訴訟證據的主體資格，此，中央電視台采訪龔剛模的錄像不具備刑事訴訟證據資格，而對辯護人出示的該份證據不予采信。
二、舉什麽證據
大家知道，案子接手後最重要的一項工作是舉證。哪些事需要我方舉證，哪些事實屬於對方舉證責任作為訴訟律師，心必須有數。要想心中有數，就須熟悉舉證責任分配的一般規則這就是《民訴法解釋》第９１條之規定主張法律關係存在的當人，應當對產生該法律關係的基本事實承擔舉證證明責任；主法律關係變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法關係變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證責任。
第９１條的理論依據是法律要件分類說，法律要件分類說主要內容是：將作為舉證對象的要件事實分為權利發生要件實、權利障礙（包括權利限製和權利妨害） 要件事實和權利滅要件事實。凡主張權利存在的當事人，應當對權利發生的要事實負舉證責任；反駁權利存在的當事人，應當對權利限製、利妨礙或者權利消滅的要件事實負舉證責任。
舉證責任分配的基礎是對要件事實的分類，這就要求我們具體案件的代理過程中，在對民事實體法規範進行類別分析的礎上，分清什麽是權利發生的要件事實，什麽是權利限製的要事實，什麽是權利妨害的要件事實，什麽是權利消滅的要事實。
權利發生的要件事實容易識別，理論上每一項權利都有其生的要件。例如，一般侵權損害賠償請求權的要件是：有加害行為（作為或不作為），有損害事實，加害行為與損害結果之間存在因果關係，加害人有過錯。這些要件事實就是主張侵權損害賠償請求權的當事人應當舉證加以證明的，如果這些事實不能證明，其請求權便不能成立。又如，原告訴請離婚，原告應就與被告婚姻關係合法、感情確已破裂即取得婚姻解除權的要件事實負舉證責任。
相比權利發生要件事實來說，權利限製要件事實、權利妨害要件事實、權利消滅要件事實不太容易識別。試舉例說明。
如在雙務合同中，原告要求被告履行合同義務，被告行使同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權、留置抗辯權，是為了阻卻原告請求權的行使，屬於權利限製，被告應當對抗辯權的要件事實負舉證責任。此外，我國《繼承法》第３３條規定的限定繼承，也屬於典型的權利限製抗辯。
如原告要求被告履行合同義務，被告提出合同無效，或以不可抗力、免責條款等免責事由進行抗辯，被告此種事實抗辯成立，能導致原告請求權有限地被支持或永久地被排除，屬於權利妨礙，被告應就構成合同無效或不可抗力等免責事由的要件事實提供證據證明。
如原告要求被告履行合同義務，被告認為債務已經全部或部分履行，債務已經抵銷、免除或者混同，原告的權利已經轉讓他人，或因意思表示錯誤要求撤銷合同、解除合同，此種事實抗辯能導致原告既存的請求權全部或部分消滅，屬於權利消滅，應由被告對債務已經履行等要件事實承擔舉證責任。
如果對權利限製、權利妨害、權利消滅抗辯或抗辯權作一區分的話，它們的區別在於：
權利限製與權利妨害都是承認對方的請求權，但由於抗辯由的存在阻止對方請求權發生效力。其中權利限製是暫時性地止對方的請求權，權利妨害是永久性地阻止對方的請求權。如告要求被告支付房屋租金，被告要求原告先盡修繕義務。此時被告承認原告的租金債權，但提出先履行抗辯權，如果被告的辯成立，就可以達到拒付租金的法律效果，法庭就應駁回原告訴訟請求。原告一旦履行了修繕義務，被告就無法阻止原告的求權；而權利妨害則不同，一旦抗辯成立，就能永久地阻止請權發生效力。
與權利限製、權利妨害不同，權利消滅是承認對方請求權曾產生，但由於抗辯事由的存在而歸於消滅。如被告以債務已清償抗辯，則是承認對方的債權曾經存在，但因為自己已經清而歸於消滅。
法律要件分類說是我國舉證責任分配的一般性規則。凡有般，必有特殊。我們還須關注法律、司法解釋對舉證責任的特性規定，主要體現在《民事訴訟證據規定》第４條所列舉的八情況。八種情況中少數屬於舉證責任倒置，如因新產品製造方發明專利引起的專利侵權訴訟、環境汙染責任訴訟、共同危險任訴訟；大多數屬於對法律構成要件的進一步解釋或具體化，非舉證責任倒置，如高度危險責任訴訟、物件損害責任訴訟、養動物責任訴訟、缺陷產品責任訴訟、醫療損害責任訴訟。有將這八種案型統稱為舉證責任倒置，是不對的。比如醫療損害任訴訟，《侵權責任法》已否定了《民事訴訟證據規定》關於療侵權案件舉證責任倒置的做法，醫療過錯（特殊情形除外和因果關係的要件事實仍要由患者這一方舉證。關於缺陷產品任訴訟，沒有作為舉證責任倒置，大家可能覺得奇怪，下麵著講解一下。
依照《侵權責任法》第４１條規定，因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。國內許多學者認為，產品責任應為嚴格責任，適用無過錯責任原則，不要求有過錯要件。
對於受害人來說，應當主張並證明如下責任構成要件事實：損害事實，產品缺陷與損害事實之間存在因果關係。生產者欲免除責任，必須證明存在免責事由，這是無爭議的。有爭議的是，有關產品是否存在缺陷的舉證責任是由生產者承擔，還是由受害人承擔？
一種觀點認為，產品是否存在缺陷應當由生產者承擔舉證責任，因產品的生產者所承擔的是一種無過錯責任，即當他不能證明自己的免責事由時就要承擔賠償責任。我們台州中院台中法（２００４）４４號《民事審判疑難問題解答》（２００４年４月１日施行）就持這種觀點：在這類案件中，受害人起訴隻要舉證證明其所受損害與使用缺陷產品之間存在因果關係即可。至於產品是否存在缺陷應當由生產者承擔舉證責任，因產品的生產者所承擔的責任是一種無過錯責任，即當他不能證明自己的免責事由時就要承擔賠償責任。
需要關注的是，最高法院民一庭在審理“原告許某某訴被告徐州某燃氣有限公司產品責任案”中沒有秉持該觀點，其在判決中指出： “根據《侵權責任法》第４１條的規定，產品責任的歸責原則為無過錯責任。產品責任糾紛案件中的原告應承擔產品存在缺陷、缺陷產品與損害後果之間存在因果關係的證明責任。原告不能證明產品存在缺陷的，被告不承擔責任。” 根據最高法院上述裁判規則，產品是否存在缺陷，舉證責任還是由受害人承擔。至於免責事由，由生產者承擔舉證責任，故屬於舉證責任正置，並非舉證責任倒置。這個案例刊載在《民事審判指導與考》２０１１年第３輯。
舉證責任的特殊性規定，有時體現在其他實體法中。比根據《公司法》第６３條之規定，一人有限責任公司的股東能證明公司財產獨立於股東自己的財產的，應當對公司債務擔連帶責任。故在一人公司法人人格否認之訴中，若債權人一人公司的股東與公司存在財產混同為由起訴要求股東對公債務承擔連帶責任，應實行舉證責任倒置，由被告股東對其人財產與公司財產之間不存在混同承擔舉證責任。一人公司財產與股東個人財產是否混同，實踐中基本的共識是，看公司否建立了獨立規範的財務製度、財務支付是否明晰、是否具有立的經營場所等進行綜合考量。如果不明白舉證責任的一般性則和特殊性規則，舉證就會無的放矢，最終會損害當事人的合權益。
民事訴訟中還要識別針對原告事實主張的反駁是否認還是辯，這裏涉及是否舉證的問題。否認是指不承認原告所主張的己事實，包括直接否認和間接否認。抗辯，是在承認原告所主利己事實的前提下，附加性地提出一個新的事實。被告可以提權利限製事實、權利妨害事實或者權利消滅事實進行抗辯。否者通常不負舉證責任，抗辯者通常負舉證責任。這一法則最早源於羅馬法，但羅馬法是講“否認者不負舉證責任，抗辯者負證責任”，沒有“通常”。“通常”兩字是我加上去的，為什麽上這兩個字，我稍後會解釋。
至於否認與抗辯的區別，我們可以通過一個具體的訴訟來以說明。在原告訴被告返還借款的訴訟中，被告可以有三套防方法或反駁方案：一是辯稱自己沒有借過甲的錢。這個容易識別，被告的反駁屬於直接否認。從舉證責任分配角度來看，否認針對的是權利發生要件事實的反駁，並不會引起舉證責任的轉移，故被告無須舉證。
二是自己是收到過原告的錢，但這不是借款而是原告贈送給他的。被告以贈與事實的陳述來否定原告關於借款事實的陳述，屬於典型的間接否認。間接否認本質上屬於否認而不是抗辯，因此，原告仍須對借款關係成立要件事實（權利發生要件事實）承擔證明責任。如果原告舉證不充分，應承擔不利的後果。被告無須就贈與事實進行舉證。
三是自己的確向原告借過５萬元，但已歸還。這種情形也好判斷，屬於權利消滅抗辯，被告須對還款事實進行舉證。
可以這麽說，否認是針對事實，抗辯是針對權利，所以也被稱作抗辯權。說到反駁，估計大家馬上會聯想到反訴。民事訴訟中，應當區分反訴與反駁。反訴是一個獨立的訴，屬於積極進攻；而反駁不是獨立的訴，隻是一種防禦主張。簡易的判斷方法是，假設沒有本訴存在，看被告對原告的主張能否單獨向法院提起一個訴訟。如果原告撤訴，被告的主張仍能獨立存在的，是反訴；如果原告撤訴，被告的主張就無法存在的，是反駁。
大家注意到了沒有，我剛才是說“否認者通常不負舉證責任，抗辯者通常負舉證責任”。凡有通常，必有例外。為什麽我加了“通常”二字？請看下列案例：原、被告就離婚訴訟中財產分割出現分歧，原告認為家中的電視機是夫妻共同財產，被告則認為該電視機是婚前由個人財產購買，屬其個人財產。雙方均無法充分證明各自的主張成立。
被告雖然承認電視機的存在，但不認可夫妻共有的事實，屬於間接否認。按理說，對該否認事實，被告無須舉證，而由原對夫妻共有事實承擔舉證責任。舉證責任果真如此嗎？
答案是否定的。因為法庭無法肯定該電視機既不是共同財產也不是個人財產，隻能遵照最高法院《關於人民法院審理離婚件處理財產分割問題的若幹具體意見》（法發〔１９９３〕３２號第７條規定：“對個人財產還是夫妻共同財產難以確定的，主權利的一方有責任舉證。當事人舉不出有力證據，人民法院又法查實的，按夫妻共同財產處理。” 故認定該電視機為夫妻共財產。由此可見，否認者並非一概不承擔舉證責任。
再舉一例。原告起訴被告支付貨款，被告提出訴訟時效辯，主張原告的請求權已過訴訟時效。按照法律要件分類說，訟時效已過屬於權利妨害，被告照理應當對已過的事實承擔舉責任。當然，也有學者將訴訟時效已過作為權利消滅對待，我為不妥。訴訟時效已過，當事人的實體權利依然存在，隻是喪了訴訟上的勝訴權，怎能說權利消滅？無論訴訟時效已過屬於利妨害還是權利消滅，結果都是一樣的，都應由主張該事實的事人承擔舉證責任。但依照最高法院訴訟時效司法解釋的精神義務人隻需提出訴訟時效抗辯即可，並不以其有證據證明訴訟效期間已過的事實為必要，權利人有責任證實自己主張的權利法律保護期限內。由此可見，抗辯者並非一律承擔舉證責任。
有疑問的是，《最高人民法院關於民事訴訟時效司法解釋解與適用》一書更青睞於將訴訟時效期間已過的事實主張解釋“否認”，並提出根據舉證責任分配上的控製力原則，一般應主張訴訟時效期間未過的當事人承擔舉證責任。我覺得將訴訟效已過的事實主張當作“否認” 貌似不妥。被告認可原告權產生要件事實，隻是提出訴訟時效已過的主張以阻卻原告權利行使，作為“抗辯”更名正言順。
基於前麵的介紹，我對民事訴訟舉證責任分配的一般規則做一小結，那就是：（１） 請求權人承擔權利發生要件的舉證責任，請求權人的對方當事人承擔權利限製要件、權利妨礙要件或者權利消滅要件的舉證責任； （２） 主張抗辯者需要對抗辯的事實承擔舉證責任，主張否認者不需要對否認的事實承擔舉證責任，或者說肯定者承擔舉證責任，否定者不承擔舉證責任。
在這裏，我還想特別提一下，我們擔任訴訟代理人時切勿死摳證據的關聯性或證明力，覺得所收集的證據與待證事實無關或者證明不了待證事實就不舉。比如民間借貸案件，未在借條上簽字的借款人配偶是否要承擔還款責任？實踐中裁判尺度不一。我曾講過，我們當地法院就判過未簽字的配偶不承擔還款責任。前段時間我們代理了一起民間借貸案，一審認定屬夫妻共同債務，判決兩夫妻共同還款，二審認為不屬於夫妻共同債務要改判。兩被告在離婚協議中，約定男方將所有的六套房產全部歸女方所有。我們說兩被告雖協議離婚，但極有可能假離婚，哪有男方將所有的財產全部分給女方的？二審法官的立場遂有點動搖。兩被告的離婚協議，盡管跟借款事實無關，但從影響法官裁量權的角度出發，我們還是要舉。請記住我這句話：不能放過任何一個有利證據，不要以為沒關聯就不舉。
三、法官有無權力分配舉證責任
法官有無權力分配舉證責任？這個問題也需灌入腦海。讓我們把目光轉向《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》一書，司法解釋起草人在“審判實踐中應當注意的問題” 一欄中對這個問題作了回應。以下係解答內容，我全文讀一遍：審判實踐中涉及舉證責任的分配問題時，首先應當明確的是，舉證責任的分配具有法定性，即舉證責任是由法律分配而原則上不能由法官來分配。《民事訴訟證據規定》第７條規定，在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔，賦予法官在特殊情況下分配舉證責任的權力。但從審判實踐中適用的情況來看，這一條適用的條件並未得到嚴格的執行，濫用該條規定、隨意調整法律確定的舉證責任分配規則的情況在實踐中十分普遍。鑒於此，《民訴法解釋》刪除了該條內容。
審判實踐中如果出現特殊情況，有必要對法定的舉證責任進行調整的，也應當通過司法解釋的方式進行。
法官在具體案件的審理中，應當在對民事實體法規範進行類別分析的基礎上，識別權利發生規範、權利消滅規範、權利限製規範和妨礙規範及其構成要件，並以這些要件事實為基礎確定舉證責任的負擔。因此，法官在舉證責任的分配問題上是適用法律的過程，是通過實體法規範的分析發現法律確定的舉證責任分配的過程，而非創造舉證責任分配規則的過程。
看起來，法官沒有權力分配舉證責任。如果法官依職權分舉證責任，將構成適用法律錯誤，當事人可以作為上訴審理由。
我稍作一下展開。原告經法院判決不準離婚１年後，第二次起訴離婚。原告說，法院判決不準離婚後雙方繼續分居１年，互不履行夫妻義務。被告說，判決不離後兩人一起生活過，有履行夫妻義務。雙方對各自的陳述，均無提供其他證據，法庭如何認定？
我們知道，要求原告證明夫妻這１年繼續分居，互不履行夫妻義務，證據無法窮盡，舉證極其困難。相比之下，由被告證明沒有分居就容易很多，被告隻要舉出雙方曾一起吃飯、旅遊或者看電影等證據即可。此時，應當根據舉證責任分配上的控製力原則，一般應由被告對同居、履行夫妻義務的事實承擔舉證責任。
這是法官在特殊情況下分配舉證責任的權力。《民訴法解釋》施行前，我曾代理一起離婚案，法庭判決說理部分采納了我的意見，指出被告未盡到舉證責任。
再舉個上海某法院審理的案子。１９９８年某日上午１０時許，原告錢某進入被告上海某日用品有限公司下屬的某連鎖店。當原告離開該店時，店門口警報器鳴響，該店一名女保安上去阻止錢某離開，並引導其穿越三處防盜門，警報器仍響。錢某於是被保安強行帶進該店辦公室，女保安用手提電子推測器對錢某全身進行檢查，確定其髖部有磁信號，就要求錢某脫褲子檢查。錢某在拒絕無效的情況下，隻好脫去褲子接受檢查。結果未查出物品，錢某得以離開。錢某於是向消費者協會投訴，該公司認為是顧客自己脫下褲子的，因此未道歉。原告要求精神損害賠償３０萬元，被告則辯稱因原告進出店門警報器鳴叫才對其進行必要的檢查，這是自我保護行為，且解開褲扣是原告自願，原告沒有證據證明是店方強迫所為，因此不同意道歉和賠償。法院審理認為，被告對原告搜身屬於非法行為，辯稱脫褲搜身為原告自願行為，因為證據不足，不予采信。一審判決賠償原告２０萬元，二審判決償原告１萬元，並賠禮道歉。
本案中，對於原告錢某脫褲是否自願應當由誰承擔舉證責呢？一般來說，原告錢某起訴被告商店侵犯名譽權，按照“誰張、誰舉證”原則，舉證責任由原告承擔，應當由原告證明被行為符合侵權責任的各項構成要件，但是本案中商店處於強勢位，消費者屬於弱勢群體，並且是在商店辦公室這一密閉的空裏接受檢查，同時被告保安也無執法權。因此，原告脫褲是否於自願應當由被告負有證明責任。被告如無充分證據證明是原自願，則應認定為不自願，因為正常情況下，普通人在非私人間是不會願意脫褲子的。本案法官本著理性和公平原則，將舉責任分配給了被告，值得讚許。
還有個比較有代表性的案例， 《人民法院報》刊載過。原李明飛與被告安陽正大汽車貿易公司於２００７年１０月２４日簽機動車買賣合同，合同約定的標的物為ＢＴ５２４ＶＭＣＨＨ１倉柵車價款為１５９２００元，交車地點為安陽，時間為２０個工作日，交方式為現車，付款方式為現款，定金為１萬元，剩餘車款１４９２００元於提車前一次性付清。原告於合同訂立時一次**付定金１元，但被告在合同簽訂後２０個工作日內沒有提供新車，原告沒有見到現車的情況下也沒有付清餘款，合同未實際履行。後告多次要求被告返還定金，被告拒不退還，原告訴至法院，請判令被告雙倍返還定金。法院認為：原、被告簽訂的機動車買賣合同係雙方真實意思表示，原告也於合同當天交付了定金１萬元，故該合同成立並生效。合同約定剩餘車款的付款方式為提車前一次性付清，根據交易慣例，原告提車前一次性付清餘款應建立在被告２０個工作日內有現車的基礎上，即見車付款。對此原告稱沒有現車，被告稱有現車，是原告沒有來安陽提車，但雙方均沒有證據證明其主張。對此，根據《民事訴訟證據規定》關於當事人舉證責任分配規則的相關規定，確定作為汽車經銷商的被告應對其主張２０個工作日內有現車承擔舉證責任，因其沒有證據證明相應主張，故應承擔對其不利的法律後果。遂判決被告雙倍返還原告定金２萬元。
在審判實踐中存在著不屬於法律和司法解釋規定的舉證責任倒置，依照舉證責任分配的一般規則又無法確定舉證責任承擔的情況。為此， 《民事訴訟證據規定》第７條規定，法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。該條規則的具體適用具有層次的效力性和適用前後順序的排列性。
本案中，原告稱被告沒有在合同約定的時間內提供車輛，故原告在沒有見到現車的情況下，沒有按約定支付餘款；被告違約在先，其應負違約責任。被告稱其已依約提供了現車，是原告未在約定時間內提車，違約責任應由原告承擔。但在庭審過程中，雙方都僅有當庭陳述，無其他證據加以印證。法院審理後認為，被告應對其稱已依約提供了現車負舉證責任，舉證分配完全正確。因為被告作為汽車經銷商，應該有完備的到貨和銷售單據，其用當時的到貨單據很容易證明此問題，但其沒有提供證據證明該事實，故其應承擔對其不利的法律後果。法院正是基於此而依法認定被告未在約定期間內提供現車，構成違約。
這幾個案例都發生在《民訴法解釋》施行前，法庭貫《民事訴訟證據規定》第７條，考慮到當事人舉證的難易程度距離證據的遠近等因素，沒有停留在“誰主張，誰舉證” 的麵上理解舉證責任的分配。在個案中分配舉證責任，來保障案實體處理得公平公正，沒有什麽問題。但是《民訴法解釋》除了《民事訴訟證據規定》第７條，不允許法官分配舉證責任是否科學合理，有待實踐檢驗。
四、證據可否撤回
下麵進入第四個大問題。在訴訟過程中，有的當事人提交證據後，覺得反而對己方不利，要求撤回已向法庭提供的證據是否允許，應如何處理？
七八年前，我在玉環港北法庭代理一起股權轉讓合同案，方律師提交了一張光盤，後來他發現不妙，向法庭提出撤回，審法官要求我方將光盤送還給法庭，遭我拒絕。無獨有偶，三年前在台州海事法庭開庭，也遇到類似情況。對方臨海某律師所提交的證據，當庭表示不舉，我提出抗議。輪到我方舉證時我出示了該證據，對方律師表示抗議，認為這是他方證據，我無權舉證。當時我有點擔心，不知合議庭如何應對，結果法庭庭駁回了對方律師的抗議。
訴訟過程中，當事人可否申請撤回已向法庭提交的證據？遍所有的程序法，都不會有答案，隻能在“非常規性依據” 尋找解答。最高法院民一庭編寫的《民事審判實務問答》對問題有答案，我念下：對於當事人提出撤回已提供的證據的，應當區分不同情況處理。如果當事人申請撤回的證據尚未送交對方當事人，且所要證明的事實不涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，法院審查後可予以準許。如果當事人申請撤回的證據複製件或者副本已經遞交對方當事人，審判人員應當征詢對方當事人的意見，對方當事人表示同意的，則應允許其撤回該證據，對此不再加以審查，視該當事人自始未提供該證據，對方不同意的，則不允許其撤回。
作者給出的理由是： “之所以如此，是司法行為的性質決定的。司法的目的在於解決糾紛，司法的本質在於它是一個基於既定的程序規則和實體規則對當事人之間的爭議進行公正的裁判，如果允許當事人隨意撤回證據，法院就不能依據撤回的證據作出裁判，這不僅與民事行為的誠實信用原則相違背，同時法官在現代民事訴訟中所負的發現案件真實的義務也無法實現，並最終使法律的公平正義價值取向難以彰顯。”
對於這個問題，理論上又是怎麽說的呢？我翻遍案頭的證據法書籍，唯獨江偉、邵明主編的《民事證據法學》第３７頁談及證據的撤回，作者的結論為：就提供證據而言，作為取效性訴訟行為，在“辯論主義” 訴訟中，應當允許提供者在符合一定情形時撤回證據。具體來說：
一是在質證或證據調查開始之前，提供者可以自由撤回證據（在“職權探知主義” 程序中，隻有經過法院同意的情形才可撤回）。
二是在質證或證據調查開始之後，在證據共通性原理下，該證據對對方當事人有利的可能性將逐漸被現實化，或者說有可產生對對方當事人有利的證據資料，所以必須征得對方當事人同意，才能撤回證據。舉證期限屆滿後，該證據就失效了。
三是在質證或證據調查完成後，由於證據調查結果已經對官的心證產生了現實影響並且這種影響是難以消除的，同時證的調查結果已經產生了共通性，所以縱使對方當事人同意，也許撤回。
證據可否撤回，理論深奧，我一時講不出因為所以然。隻告訴大家，按照這兩個“非常規性依據”，證據是不能隨意撤的，要視情形而定。這就提醒我們，在辦理訴訟案件時，舉證謹慎。
曾有人提出，假如律師調查收集證據的時候，取得的是對方當事人不利的證據，這份證據律師應不應該拿到法庭上舉證如果不拿出來，有無問題？是不是就是隱瞞證據？這確實是一需要律師認真研究才能解答的問題。
我們先看法律文本。《律師法》第３０條規定，律師擔任訴法律事務代理人的，應當在受委托的權限內，維護委托人的合權益。同時，第３８條第２款規定，“律師對在執業活動中知悉委托人不願泄露的有關情況和信息，應當予以保密。但是，委人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外。”
首先，從權利來源來看，律師的權責是基於委托合同而產的，是一種代理關係。既然是代理關係，就應當對委托人負責不能違背委托人的意誌。其次，律師是個特殊的職業，他沒有要，也不應該拿出不利於委托人的證據，這是由律師保密義務要求的。從古羅馬人產生律師製度的第一天起，律師就被要求須忠於客戶的利益，這是最基本的職業道德規範。
律師向法庭舉證，是為了支持委托人的主張，應該都是對委托人有利的證據。律師對於自己取得的不利於委托人的證據，不論是什麽證據，都不應該向法庭舉證；即使有涉及委托人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息，律師也不應該向法庭舉證，而是在法庭以外向相關部門報告，由他們處理。
這裏帶便說一下節讀證據問題。
刑事案件中，公訴人出於控訴職責，往往隻宣讀案卷中被告人有罪的證據部分。辯護律師認為所舉證據中沒有宣讀有關有利於被告人的證據段落時，可以向法庭提出並予以宣讀。我有個案件就遇到過，公訴人認為怎麽舉證、怎麽宣讀是控方的權利。我反駁：既然檢察人員必須依照法定程序，收集能夠證實被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據，就不能選擇性地宣讀證據，應當展示證據全貌；《人民檢察院刑事訴訟規則》更有明文規定：人民檢察院提起公訴，應當遵循客觀公正原則，對被告人有罪、罪重、罪輕的證據都應當向人民法院提出。如果公訴人可以選擇性地宣讀證據，是否有違客觀公正原則？後來審判長同意我在法庭上宣讀對被告人有利的這部分筆錄。
五、證據目錄如何編製
接下來講一下證據目錄的編製問題。有的律師可能認為證據目錄怎麽編製無關緊要，其實不然。有一次業務學習，我主講《談談法律文書寫作中的十個細節》，我說一份漂亮的法律文書自然會給你的職業形象加分。因為起訴狀、答辯狀、代理詞、護詞等法律文書，就像我們的五官，會給法官等人留下深刻印象。
講完《談談法律文書寫作中的十個細節》後，所裏做了微信，椒江有位餘律師轉發了，我覺得他的配詞比較到位：律首先是文字工作者，文字表達能力重於口才，律師很多工作先文字，我遇見某些官員對文字苛刻，對有錯字甚至標點符號不確的文稿就不看了，文字高度決定了一個律師的高度！
證據目錄也屬於法律文書，所以除了懂得舉證，我們還要心編製證據目錄。有時估摸對方代理律師水平如何，一看證據錄，基本八九不離十。尤其是證明對象怎麽寫，很考驗一名律的專業水準。比如一起“帕薩特” 汽車買賣合同糾紛案，原提交了汽車買賣合同，證明對象怎麽寫？證明原、被告之間簽了買賣“帕薩特” 汽車一輛的合同，這樣的寫法就非常到位簡明扼要地概述了合同的性質及標的、數量。有的律師在證據錄中，不寫明待證事實或證明對象，或者籠統地寫“證明本案實”，這都是極不專業的表現。
還有，證明對象≠待證事實，我們要弄清楚二者的區別。管學理上對這二者不作區分，但實踐中我們還是不能等同。當人提供某一項證據欲證明的對象並不必然是待證事實。一個待事實可能由若幹個證明對象組成。記得之前我也提過。當然，證事實本身也是證明對象。上海高院已故副院長鄒碧華有本成作《要件審判九步法》，書中提到證明對象≠待證要件事實，覺得這個倒容易理解，因為待證事實＝要件事實＋輔助事實等待證事實外延要比要件事實大，二者當然不能畫等號。
為了說清證明對象與待證事實的區別，姑且借用該書中的例子。例如，案件的要件事實是“合同成立”，當事人對合同成立提出挑戰，認為加蓋於其上的公章虛假。一方為了證明公章的真實性，提供了一份鑒定報告；為了證明鑒定報告的真實性和合法性，又提供了一份關於鑒定人身份適格性的鑒定人資質證明書。
其中，資質證明書的證明對象是鑒定人的鑒定資質適格。該項證據真實且具有證明力，雖然能夠證明鑒定人資質適格，但未必能夠證明“合同已經成立”，甚至連鑒定報告的真實性、合法性也未必能證明。
證據目錄沒有固定版式，簡潔、明了即可。下麵是我之前兩個案件的證據目錄，前者是訴訟案，後者是仲裁案，並不完美，供大家參考。
式樣１：
證據目錄
序號證據名稱原件／複製件證明對象頁碼１ 身份證複 證明原告的身份信息１２ 戶籍證明複 證明被告蔣某的身份信息２３ 公司基本情況複 證明被告×公司的身份信息３４ 道路交通
事故認定書
複 證明被告蔣某對交通事故的發生負有全責４～５
５ 鑒定意見書複 證明原告的傷情構成５級傷殘一處、１０級傷殘一處６～８
６
住院病曆、出院
記錄、醫療費
票據（１２張）
複 證明原告因交通事故受傷就醫，發生醫療費×元９～１９
７ 交通費票據
（１６張）
複 證明原告因交通事故受傷就醫，原告及其陪護人員發生交通費×元２０～２４８ 住宿費票據
（５張）
複
證明原告因交通事故受傷需到
外地治療，原告及其陪護人員發
生住宿費×元
２５～２６
９ 鑒定費票據複 證明原告為評定傷情，發生鑒定費×元２７
１０ 證明複 證明原告還需安裝假肢，購買、安裝及維修費用共計×元２８
１１
保險單、
機動車行駛證、
駕駛證
複
證明被告蔣某為浙Ｊ×汽車向被告×公司投保了“第三者責任
險”，保險金額（責任限額） 為
５０萬元，且不計算免賠額；同時還投保了“車上人員責任險”，
保險金額（責任限額） 為每座５
萬元，共投保了３座
２９～３０
證據提交人：林某
提交日期：２０１３年６月１３日證據簽收人：
簽收日期：
年 月 日式樣２：
證據目錄
序號證據名稱原件／複製件證明對象頁碼第
一
組
證
據
１收款收據（含反麵） 複
２台州市銀行補發
回單
複
證明２０１２年１月１６
日申請人因工程需要向
被申請人借款３００萬元，
月利息為０８％
１～３
第
二
組
證
據
１電費發票（８８張） 複
２水費發票（２７張） 複
３收款收據（５張） 複
４銀行回單（４張） 複
證明被申請人為申請
人墊付了工程水電費
４５２１３８元
４～１２７
第
三
組
證
據
承諾書複
證明申請人同意審價
追加費６４６０００元由被申
１２８
第
四
組
證
據
１２０１４年８月１４日
會議紀要
複
２情況說明複
３建築業統一發票
（２張）
複
４施工草圖複
５小商品市場道路排
水維修零星工程結算書
複
６建築業統一發票複
７小商品市場改造
項目費用統計表
複
８屋麵防水施工麵
積實測及費用統計圖
複
證明在２０１４年８月１４
日的協調會上，商定在
質量保修金中扣除以下
費用：１２０１２年１０月新
市場排汙管道疏通費用
申請人應承擔的６５０００
元；２廁所間水管、水
龍頭等零星維修費用
２３８０元；３四樓伸縮縫
漏水返修費用二次計
２１０７２８１９元
１２９～１５４
續表
序號證據名稱原件／複製件證明對象頁碼 ９建築業統一發票複
１０小商品市場四樓
防水整改項目費用明
細表
複
第
五
組
證
據
１領款收據複
２銷售清單複
證明因申請人不履行
開關線路保修義務，被
申請人於２０１５年８月委
托蔡平友維修，支付了
５５７０元，該筆費用應在
質量保修金中扣除
１５５～１５６
第
六
組
證
據
１審價機構出具的
工程結算資料送審時間
說明
複
２工程聯係單（８張） 複
３路橋街道辦事處
［２０１４］２號會議紀要
４２０１４年８月２７日
會議紀要
複
證明申請人於２０１４年
９月１９日還向審價機構
提交工程聯係單等結算
資料，且在審價中因有
爭議，曾多次召開過協
調會，申請人原提交的
竣工結算資料並不完整
１５７～１７２
以下空白
證據提交人：路橋某批發市場有限公司
提交日期：２０１５年１１月１２日證據簽收人：
簽收日期：
年 月 日證據的排列組織，我覺得要掌握三個要領：一是先程序，後實體。即身份證、營業執照等程序性證據材料排在前麵，案件的實體性證據排在後麵。有個細節值得關注，對於身份證、戶籍證明或人口信息，證明對象怎麽寫？有的寫證明原告主體適格，有的寫證明原告主體資格，也有的寫證明原告的身份情況。我的意見是，主體是否適格或主體資格問題，取決於起訴人與案件是否有直接利害關係，有時案件沒經過開庭審理還不能確定有無利害關係，故身份證、戶籍證明或人口信息難以證明主體資格問題。身份證、戶籍證明或人口信息載明了姓名、出生日期、住址等信息，該信息涉及當事人的身份情況，但“身份信息”要比“身份情況” 的表達更符合法律文書語言的莊重性，因而我習慣於將證明對象寫成“證明原告的身份信息”。
二是證明同一事實的數個證據，應當予以組合歸類。大家看我式樣２中的證據目錄，就發現好多個證據都是歸為一組。沒有必要將證明同一事實的證據一個一個分別舉證。我的理由是：首先，數個證據都證明同一事實，如果不合並展示，在舉證質證上就顯得不夠緊湊連貫，同時浪費時間，降低了司法效率。其次，大多數案件事實要靠數個證據共同組成證據體係來證明，一份單獨的證據或者說孤證往往證明不了什麽，隻有同其他證據結合起來才能發揮證據鏈的作用。如果不合並舉證，就會割裂證據間的內在邏輯關係，有損舉證方的證明體係。
同組證據，還應當兼顧證明力大的在先、證明力小的在後，主要證據在先、次要證據和補強證據在後之結構排序。大家再式樣２中的證據目錄，比如第四組證據，其中證據１是會議要，證據２是情況說明，證據３至證據１０基本都是費用發票證據１、證據２要比後麵的證據顯得重要，所以排在前麵。
三是按照爭議焦點組織證據。自從《民訴法解釋》第２２６規定“人民法院應當根據當事人的訴訟請求、答辯意見以及證交換的情況，歸納爭議焦點”以來，越來越多的法官會在法庭查階段歸納爭議焦點，然後要求當事人圍繞爭議焦點逐一舉證證，不再允許當事人將所有證據一鍋端上法庭，避免無的放矢這就要求訴訟代理人應對案件爭議焦點有清晰的預判，然後按預判的爭議焦點組織證據。否則，一旦法庭要你圍繞爭議焦點證，就會打亂原先的證據次序，尤其是年青律師可能不知所措。
關於爭議焦點，茲以離婚案為例，可以預判為：１夫妻情是否破裂；２子女應當由誰撫養；３訟爭房屋是否為共同產。然後將證明夫妻感情破裂的數個證據，將證明子女應當由方當事人撫養的數個證據，將證明房屋屬於夫妻共同財產的數證據，各歸為一組。這樣編製出來的證據目錄，既內容完整，層次分明，且不會脫離案件的爭點。因此，根據具體案情預判議焦點，很有必要，是律師代理案件的一項基本技能，思想上須引起重視。如果時間允許，以後專講一期爭議焦點歸納問題。
第二講就到此，謝謝大家！