第四章 離婚
第一千零七十六條 夫妻雙方自願離婚的,應當簽訂書麵離婚協議,並親自到婚姻登記機關申請離婚登記。
離婚協議應當載明雙方自願離婚的意思表示和對子女撫養、財產以及債務處理等事項協商一致的意見。
【要義精解】
該條規定了協議離婚的要件以及離婚協議應當具備的主要內容。
與訴訟離婚不同,協議離婚以雙方自願為前提,並且需要通過離婚協議這種書麵形式將雙方自願離婚的意向明確表達且固定下來。作為一種雙方自願的行為,如果沒有對外公示的手段,很可能會影響當事人再婚或者第三人對當事人婚姻狀態的判斷。因此,協議離婚需要到登記機關申請離婚登記,對外進行公示,使第三人能夠查驗當事人的身份關係。這是國家介入具有對世效力的婚姻家庭關係的必然要求,同時也是避免惡意重婚的一種手段。
該條規定協議離婚需要親自去申請登記,即不得代理。這是協議離婚作為雙方合意的身份行為的特征所要求的。
本條第2款對離婚協議的內容進行了原則性及指示性的規定,要求寫明夫妻雙方自願離婚的意思表示以及對子女撫養、財產債務等問題協商一致。關於自願離婚的意思表示,婚姻登記機關隻能形式審查,除非存在著行為能力欠缺,否則隻能推定當事人真實的意思表示。因此,民間所謂的“假離婚”,從法律角度看是不存在的。
雖然允許意思自治,但是立法還是對離婚協議的主要內容進行了規定,這是為了一並解決婚姻終止之時其他的人身關係(子女撫養) 及財產關係。立法中的措辭是“子女撫養”而非未成年子女撫養,可能是考慮到現實中也存在著無行為能力的成年子女在離婚的時候也需要撫養的問題。
【對照適用】
原《婚姻法》第31條規定:“男女雙方自願離婚的,準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自願並對子女和財產問題已有適當處理時,發給離婚證。”與之相比,《民法典》該條主要的變化如下:(1)增加了書麵離婚協議的要求;(2)在財產問題之後增加了“債務處理等事項”; (3) 將“適當處理” 改為了“協商一致”。
可見,民法典婚姻家庭編增加了離婚協議書麵化的要求,使得雙方離婚的意思表示能夠清晰可見;增加了對債務等其他事項的規定,而非原來的列舉式,使得不斷更新、逐步變得重要的內容也可被納入離婚協商事項之中;夫妻債務作為實踐中較為普遍的問題也被寫進該條,體現了立法及時對實踐問題進行反饋的做法; “協商一致” 則體現了對夫妻雙方的充分尊重及對自願原則的貫徹。
第一千零七十七條 自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內,任何一方不願意離婚的,可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。
前款規定期限屆滿後三十日內,雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證;未申請的,視為撤回離婚登記申請。
【要義精解】
本條是關於協議離婚登記中“冷靜期” 的規定,它也是本次《民法典》新增加的規定。
該條規定,夫妻雙方協議離婚並向婚姻登記機關申請後30日內,各方均有反悔的機會,即可以在這30日內選擇撤回離婚申請,撤回申請的視為未申請,婚姻關係存續。而在這個期限屆滿之後的30日內,確定要離婚的,雙方應當親自到婚姻登記機關等待離婚證的發予,若雙方並未親自前往,則也視為撤回離婚申請。即整個離婚登記申請過程中可以有兩個30日的“冷靜期”選擇撤回申請。
根據本條規定,從向婚姻登記機關申請離婚起,最早要經過一個30日的“冷靜期”,雙方親自在第31日前往登記機關領取離婚證;最晚可以在申請後的59日裏進行考慮、“冷靜”,並在申請後的第60日領取離婚證。
設立“離婚冷靜期”的主要目的,是讓準備離婚的夫妻雙方能夠有充分的時間去考慮,去處理感情、子女撫養、財產、債務等一係列的問題,保證最後離婚與否的決定是雙方冷靜、理性地作出的,減少衝動離婚的可能。從這個角度看,“離婚冷靜期” 這個製度是有它的獨特魅力的,很多西方國家也有類似的“冷靜期”規定。
【對照適用】
本條規定的這個“離婚冷靜期” 製度,在《民法典(草案)》公布之時輿論界就出現過熱議與爭議。需要明確的是該製度僅適用於協議離婚的情形而不可適用於訴訟離婚。
這個製度一定程度上將增加離婚的難度,使得本可“一拍即散”的事情變得費時,從而認為是一種對婚姻自由之離婚自由原則的背棄。這樣的觀點可能有些偏激:多個30日的“冷靜期” 其實並不會阻礙離婚自由,而中間“反悔”的恰恰說明可能其意誌並不堅定。
離婚本質上是一個複雜的行為,它會產生財產、身份的雙重變動,對重要的決定多一份時間的考量並不為過。再者,對於決意離婚者,30日不會是離婚的阻礙,反而是處理雙方關係、財產等問題的最佳時期;而對於一時興起、猶豫不決者,30日乃至60日可能反而是讓他們理性思考、避免衝動離婚的好機會,這樣既避免了衝動離婚又後悔的波折,又可以減少婚姻登記機關的人力、物力浪費。
第一千零七十八條 婚姻登記機關查明雙方確實是自願離婚,並已經對子女撫養、財產以及債務處理等事項協商一致的,予以登記,發給離婚證。
【要義精解】
本條是關於婚姻登記機關發給離婚證要求的規定。
該條規定本質上是約束婚姻登記機構,明確其審查的範圍。本條規定了協議離婚時,婚姻登記機關需要審查雙方是否自願離婚,子女、財產、債務等事項是否協商一致,該條與《民法典》第1076條第2款關於離婚協議需要具備的內容相呼應。同樣也說明了,對於離婚而言,子女撫養、財產分割以及債務處理是極為重要的事項。
【對照適用】
該條提及婚姻登記機關需要查明雙方是否自願等一係列事項才可予以登記,發放離婚證。但是如何查明雙方“確是自願”,究竟屬於實質審查還是形式審查,該條均沒有規定明確。而實質上,婚姻登記機關作為一個行政機關,其實很難直接介入一個雙方形式上均為自願離婚的關係中一探究竟,因此往往婚姻登記機關隻能進行形式審查。這可能也是限購政策出台後,離婚買**件屢屢發生的原因之一。
相比原《婚姻法》,《民法典》第1078條在財產之後增加了“債務處理等事項”,這一方麵說明了“債務處理” 越來越成為夫妻離婚需要協商解決的重要事項之一,同樣也說明了除了以上提到的幾點以外,隨著社會發展,可能會有更多與離婚有關的重要事項需要列入考慮範疇之中。
第一千零七十九條 夫妻一方要求離婚的,可以由有關組織進行調解或者直接向人民法院提起離婚訴訟。
人民法院審理離婚案件,應當進行調解;如果感情確已破裂,調解無效的,應當準予離婚。
有下列情形之一,調解無效的,應當準予離婚:(一)重婚或者與他人同居;
(二)實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員;(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改;(四)因感情不和分居滿二年;
(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失蹤,另一方提起離婚訴訟的,應當準予離婚。
經人民法院判決不準離婚後,雙方又分居滿一年,一方再次提起離婚訴訟的,應當準予離婚。
【要義精解】
本條規定的是訴訟離婚的程序以及準予離婚的法定事由。
本條第1款主要規定了訴訟離婚的路徑:(1)可以選擇有關組織進行調解,調解成功自然無須訴訟離婚;(2)可以選擇直接向法院起訴;(3)可以先選擇有關組織進行調解,調解無效再尋找法院進行訴訟。這是法院之外的調解前置程序。
第2款規定了法院調解是法院審理離婚案件的前置條件:隻有調解無效,才可準予離婚。這是訴訟中的調解前置程序。本款的規定事實上對於調解離婚的情形沒有明確規定:現實中經過法庭調解,雙方對離婚、子女撫養及財產分割達成合意的也並不罕見。在該種情況下,法庭以調解書確認雙方離婚。
第3款規定了法院準予離婚的幾種導致夫妻情感破裂的情形。其中第5項規定了一個兜底條款,即法官可以有一定的自由裁量權判斷是否有其他導致夫妻感情破裂的情形可以準予離婚。
第4款規定了法院可以判決離婚的另一種情形:即使未能查明感情是否破裂,但是一方若被宣告失蹤,另一方起訴離婚的,法院也應當判決離婚。民法典總則編第40條規定:“自然人下落不明滿二年的,利害關係人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人。” 在宣告失蹤後,允許失蹤人配偶以此作為法定事由申請判決離婚,是對其離婚自由的尊重。
第5款是《民法典》新增規定,即若法院不準予離婚,雙方又分居一年,再次起訴的,應當準予離婚。本條規定是對司法實踐中第一次訴訟離婚不輕易判決離婚的一種特別的回應。相當於除了以上列舉的法定事由之外,還可以通過第一次訴訟離婚未果進而分居一年來實現訴訟離婚。在第一次判決不離婚之後,當事人用自己的行為表達對離婚意願的堅定,這樣分居一年後,從法律上看隻能推定夫妻感情破裂,無須繼續挽救婚姻,應當準予離婚。這其實變相增加了訴訟離婚的確定性,對過去久拖不離的現象有所遏製。
【對照適用】
首先, 《民法典》適用了“感情破裂”而不是“婚姻破裂”的離婚標準。雖然現行立法並沒有直接將“感情破裂”作為離婚的前提,但是第3款第5項提到的“其他導致夫妻感情破裂的情形” 說明了出現幾種導致感情破裂的情形才可以判決離婚,因為第3款前幾項的內容都是導致感情破裂的具體情形。實際上,夫妻感情一則很難判斷,二則也難以用幾項情形概括。“感情破裂”是一種感性的認知,法官難以查明,更何況訴訟中當事人也會各執一詞。我國台灣地區“民法” 第1052條關於此點使用的就是“難以維持婚姻者,夫妻一方得請求離婚”,這說明離婚的前提條件就是一些導致婚姻難以維持的重大理由,這更加客觀,也更加直接。因此,若能將第5項中的“夫妻感情破裂”改為“婚姻關係難以維持”則更好。
其次,該款規定可判決離婚的情形過於嚴苛,使得第一次訴訟成功離婚的可能性很小。實務中更大的問題是當事人舉證不易,因為婚姻當事人很難專業性地收集並固定在訴訟中可以采用的證據。
該款第5項屬於兜底性的規範,使得法官對判決離婚有一定的自由裁量權,對這種較剛性的訴訟理由有了一定緩和。同時,這次新增的第5款也一定程度降低了訴訟離婚的難度,使當事人無須證明具體情形而可以通過一段時間的程序手段達成訴訟離婚的目的。
第一千零八十條 完成離婚登記,或者離婚判決書、調解書生效,即解除婚姻關係。
【要義精解】
該條規定了婚姻關係解除的時間。
通過該條規定可知,無論協議離婚還是訴訟離婚,都有一個解除婚姻關係的時間節點,且這個解除婚姻關係的證明一般是對外公示、第三人可知的。這也會便於離婚當事人下一次婚姻關係的成立或者第三人查驗離婚當事人的婚姻狀況。
這裏的離婚調解書指的是由法院出具的具有強製效力的裁判文書,其效力類似於離婚判決書,所不同的是,調解離婚的不得上訴。
【對照適用】
該條是此次《民法典》新增的規定,它明確了婚姻關係解除的時間點,明確婚姻關係何時結束有利於明晰財產、身份關係變動的起始點。
第一千零八十一條 現役軍人的配偶要求離婚,應當征得軍人同意,但是軍人一方有重大過錯的除外。
【要義精解】
該條是對現役軍人的特別保護,並且原則上僅限於一方是軍人的情形。夫妻雙方都是現役軍人的,並不適用本條。
除對現役軍人進行了特別保護之外,也通過但書規定了例外。但書中的“軍人一方有重大過錯”,根據《婚姻家庭編解釋(一)》第64條規定,指明“可以依據民法典第一千零七十九條第三款前三項規定及軍人有其他重大過錯導致夫妻感情破裂的情形予以判斷”,即存在重婚或有配偶者與他人同居的,實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的,有賭博、吸毒等惡習屢教不改的情形。以上幾種情況屬於訴訟離婚中一方有重大過錯的情形,這表明若現役軍人沒有重大過錯,其配偶想要離婚必須要征得對方同意,否則無法離婚。
【對照適用】
原《婚姻法》第33條規定:“現役軍人的配偶要求離婚,須得軍人同意,但軍人一方有重大過錯的除外。” 《民法典》第1081條將“須征得軍人同意”改為了“應當征得軍人同意”,在表述上有所修改,但是本質仍然未改變,即現役軍人配偶離婚的決定權仍然是在軍人手中。
該條規定的“征得軍人同意”,究竟是離婚訴訟起訴的前置條件,還是判決離婚的前置條件,法條表述的模糊不清。從規範的核心內容看,應將這個“同意”理解為判決離婚的前置條件。若起訴之時就需要證明軍人同意,否則就駁回起訴,那麽即使軍人確有過錯但未同意離婚,其配偶拿不出軍人同意離婚的證據即無法走進法庭審判的過程中。所以,應當認為軍人配偶有訴訟的權利,隻是若法庭審理過程中未取得軍人的離婚同意且軍人也無重大過錯的,判決其配偶敗訴即可。但是司法實務中存在著個別案件法院受理中即審查軍人同意的傾向。
本條規定是為了給現役軍人提供一份穩定的婚姻保障。
第一千零八十二條 女方在懷孕期間、分娩後一年內或者終止妊娠後六個月內,男方不得提出離婚;但是,女方提出離婚或者人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的除外。
【要義精解】
本條是對婚姻中女性的特殊保護的規定。
該條規定女方在懷孕等三個特殊時期內,男方不得提出離婚,除非法院認為確有必要受理。該條明確了這些特殊時期下,男方完全不能通過起訴的方式進行訴訟離婚,即若出現這些情況法院應當駁回起訴。這條規定主要是考慮到女方在懷孕期間、分娩後一年內、終止妊娠後一段時間內較為虛弱,需要得到照顧,此時離婚無疑會給女方帶來極大的不安定感,可能也會影響到女方的正常生活。
該條規定僅說明男方在女方以上幾種特殊時期內除有必要理由,否則不得提出離婚,但並沒有限製該時期女方離婚的自由。主要考慮到該條是為了保護女方的權益,若女方認為離婚是對其利益的保護,理應同意她們的主張。
本條以但書的方式規定了例外。實踐中, “確有必要受理” 的情形一般可能指女方所懷或所生胎兒並非屬於男方,或者有其他嚴重過錯,例如女方的家庭暴力等。這種為了保護女方而適當限製男方自由離婚的規定比法律關於保護軍人婚姻的規定更合理,因為它兼顧了雙方的利益,在保護一方的同時也給予了另一方稍有限製的退出機會。這種限製是一時的,且不被另一方主宰。
【對照適用】
該條是民法典婚姻家庭編第一章第1041條“保護婦女的合法權益”
的延伸和細化。主要考慮到女方在生育時期身體較為虛弱的情況,在盡可能小的對男方限製的基礎上適當地保護女性。且這種限製是比較合理、得當的,同時還規定了這種限製的例外情況,比較能滿足實踐需求。
該條規定女方在懷孕期間、分娩後一年內或者終止妊娠後六個月內,男方不得提出離婚,這似乎表明法院關於此種情況的立案審查是一種形式審查。但條文後半句又提到“法院認為確有必要受理男方離婚請求的除外”似乎又是一種實質審查。若僅規定法院進行形式審查,基本就屬於“最有利於女方”,保護女方在特殊階段身心均脆弱的狀況,那麽似乎也無規定後半句但書的必要。既然法律規定了但書的存在,說明在一定程度上還是要對男方的利益予以考慮的,那麽法院的這種審查改成實質審查會更好。其實無論哪種審查,規定清楚就能起到保護的作用。但是該法條規定得並不清晰,這很容易導致法院在立案時直接進行形式審查而忽略男方真實合理的訴求。這一點應當予以改進。
第一千零八十三條 離婚後,男女雙方自願恢複婚姻關係的,應當到婚姻登記機關重新進行結婚登記。
【要義精解】
本條是關於離婚後又複婚的規定。
本條是指示性規定,不屬於裁判規則。它規定離婚後的雙方,在自願情形下,可以重新進行結婚登記。從法律角度,本項規定似乎多餘:因為在私法領域,“法無禁止皆自由”,離婚後的雙方若想結婚自然可以直接進行登記,無須此條予以規定。本項規定的意義,更多在於提示普通老百姓在離婚之後還可以複婚。
【對照適用】
原《婚姻法》第35條規定: “離婚後,男女雙方自願恢複夫妻關係的,必須到婚姻登記機關進行複婚登記。” 與之相比,主要有兩處修改的地方:一是將“須”改為“應當”,減弱了語氣,也體現了民法“多賦予權利而非施加義務”的特征;二是將“進行複婚登記”改為“重新進行結婚登記”,其實二者的意思是相同的,隻是沒必要強調複婚這個狀態而隻須點明離婚後仍是結婚自由即可,這一點新法的修改可能更加恰當。
但是立法中未能明確的是,複婚的效力從何時起算:是從第一次婚姻,還是重新登記開始?從“重新登記”替代了過去立法“複婚登記” 這樣的措辭看,應當是從第二次婚姻開始重新計算才更合適。
第一千零八十四條 父母與子女間的關係,不因父母離婚而消除。
離婚後,子女無論由父或者母直接撫養,仍是父母雙方的子女。
離婚後,父母對於子女仍有撫養、教育、保護的權利和義務。
離婚後,不滿兩周歲的子女,以由母親直接撫養為原則。已滿兩周歲的子女,父母雙方對撫養問題協議不成的,由人民法院根據雙方的具體情況,按照最有利於未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的,應當尊重其真實意願。
【要義精解】
本條是對訴訟離婚後的父母與子女之間關係的規定。
本條第1款、第2款規定,父母與子女的關係不因父母結婚而消除,即離婚並不改變父母子女的關係和相互之間的權利義務。即便由一方直接撫養,另一方與子女的親子關係也不變。基於這個關係,另一方仍有給付撫養費等一係列照顧子女的義務,同時也有日常探視的權利。
第3款是關於離婚後子女由誰撫養的裁判標準。該款規定不滿2周歲的以母親直接撫養為原則,這主要考慮到孩子在此階段需要哺乳且對母親的依賴性較大而予以規定的。實際也是符合後麵提到的“最有利於未成年子女”的原則。已滿2周歲的孩子,法官在判決時會有一定的自由裁量權,即可以根據雙方的物質條件、居住條件等因素,在最有利於未成年人的基礎上作出判斷。同時若子女已滿8周歲時要尊重他們的意願,這也與總則編中關於限製民事行為能力人年齡的規定相契合,認為他們有一定的意思表示的能力,因此要對他們的意見給予尊重和采納。
【對照適用】
原《婚姻法》第36條規定:“父母與子女間的關係,不因父母離婚而消除。離婚後,子女無論由父或母直接撫養,仍是父母雙方的子女。離婚後,父母對於子女仍有撫養和教育的權利和義務。離婚後,哺乳期內的子女,以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期後的子女,如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時,由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”
與之相比,《民法典》第1084條主要有以下幾處修改:(1)在“父或母撫養”之上增加了“直接”二字,明確了即使由一方撫養,並不意味著另一方無撫養義務,而是處於間接撫養的狀態,需要給予一定的撫養費和情感關懷。(2) 在“父母對子女仍有撫養和教育” 的後麵增加了“保護”,體現了父母子女之間更多樣化的權利義務關係。(3) 將“哺乳期內的子女”改為“不滿兩周歲的子女”,可能這兩者希望表達的階段相同,都是孩子對母親最為需要的階段,但是“哺乳期” 是可由當事人主觀改變的,而兩年期限則更客觀也更明確。(4)將“根據子女的權益”改為“最有利於未成年子女的原則”,這一改變與民法典婚姻家庭編第一章第1041條“保護未成年人的合法權益” 相呼應,是其細化規定。同時“最有利於”也意味著是將未成年子女的利益放在首位,而非像之前那般將其作為考慮因素之一。(5)增加了“子女已滿八周歲的,應當尊重其真實意願”。這使得具有一定意思表示能力的孩子們的命運不僅僅是由法院或其父母直接決定,他們自己的意見和感受也是重要參考和采納的部分。
此次修改對過去司法解釋及司法實踐的成功經驗進行了吸收,更大限度上考慮到子女的實際需求和利益,給他們提供了更為合理和有效的法律保護。
第一千零八十五條 離婚後,子女由一方直接撫養的,另一方應當負擔部分或者全部撫養費。負擔費用的多少和期限的長短,由雙方協議;協議不成的,由人民法院判決。
前款規定的協議或者判決,不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或者判決原定數額的合理要求。
【要義精解】
本條是關於離婚後子女撫養及撫養費的規定。
第1款規定了未直接撫養的一方應當負擔子女的撫養費,這個撫養費應當包括生活費、教育費、醫療費等必要費用。而具體分別需要承擔多少費用以及期限主要由雙方協商,協商不能解決才由法院判決,即法院不能直接幹涉夫妻雙方關於撫養費的約定。值得注意的是,本款明確了可以判決未直接撫養的一方負擔部分或者全部撫養費,屬於間接確認了直接撫養一方的時間與精力付出的價值。
第2款規定,前款作出的協議、判決不影響子女必要時要求超過原定數額的撫養費的權利,即法定的變更請求權。這說明即使關於撫養的判決已經作出、生效,但是它不似一般判決那樣具有既判力,子女之後仍可根據實際情況合理要求變更。而“必要時”則說明,上述協議、判決仍具有一定效力,隻有子女確有必要時,才可以要求對原定協議或判決的撫養費數額予以變更。關於“必要時”是何時,《婚姻家庭編解釋(一)》第58條粗略規定了三種情形,分別為:(1)原定撫養費數額不足以維持當地實際生活水平;(2)因子女患病、上學,實際需要已超過原定數額;(3)有其他正當理由應當增加。至於“合理要求”究竟是何種要求, “其他正當理由”究竟是哪些理由,都要結合子女成長、生活的具體情況予以考慮。
【對照適用】
原《婚姻法》第37條規定:“離婚後,一方撫養的子女,另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部,負擔費用的多少和期限的長短,由雙方協議;協議不成時,由人民法院判決。關於子女生活費和教育費的協議或判決,不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。”與之相比,該條在一方撫養前麵增加了“直接” 二字,也體現了立法強調離婚後夫妻二人對子女的撫養義務並不改變。即使不能直接撫養,另一方也不能無所作為,還是應給付適當的撫養費並給予子女關懷、照顧。同時,該條文將“必要的生活費、教育費”統一規定為“撫養費”,修改後的“撫養費”既可概括生活、教育費用,還可能包括一些其他必要費用,更為妥當。
第一千零八十六條 離婚後,不直接撫養子女的父或者母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。
行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成的,由人民法院判決。
父或者母探望子女,不利於子女身心健康的,由人民法院依法中止探望;中止的事由消失後,應當恢複探望。
【要義精解】
本條規定了離婚後的探望權,即未直接撫養一方仍享有的探望子女的權利,及直接撫養方的協助義務。
離婚後,未直接撫養一方可以探望子女,這是其權利,同時也是對子女的一項情感及道德性質的義務。該規定主要考慮到在子女成長的過程中,父母都扮演著重要的角色,即使離婚,也應當滿足孩子對父母天然的感情需求。而作為父母,與子女血脈相連、感情相近,也有與子女情感交流的需求。這也是法律將這種探望需求規定為權利的主要原因。此外,行使探望權,客觀上也有助於未直接撫養的一方了解孩子情況,監督直接撫養方履行監護職責。本條明確了直接撫養方的協助義務,有助於探望得到執行。
雖然法律賦予未直接撫養一方探望的權利,但還是對這種權利予以了限製。該條規定,若探望子女不利於子女身心健康的,法院會中止探望,直至中止事由消滅。因為可能離婚的理由就是另一方會對子女健康成長產生不利影響,如虐待子女,那麽給予另一方無條件的探望權反而會損害子女的身心健康。
【對照適用】
該條主要規定了未直接撫養一方的探視權及對探視權的限製。從規定的要點看,此項規定涉及了實體角度,也明確了程序問題,雖然表述簡單,但屬於非常全麵的規定。
從實體上看,對於具體哪些情況屬於不利於子女身心健康及判斷的標準,並未進行類型化的規定,將最終的自由裁量權交給了法院。
從程序上看,必須訴諸法院。這與我國台灣地區的規定類似,我國台灣地區“民法”第1055條規定:“但其會麵交往有妨害子女之利益者,法院得依請求或依職權變更之。” 由法院中止,一方麵是顯得慎重,避免直接撫養一方為了自己的利益進行自主判斷;另一方麵如果不設立相應的簡易程序,可能訴訟的時間拖延,並不能實質性保障未成年子女的利益。
第一千零八十七條 離婚時,夫妻的共同財產由雙方協議處理;協議不成的,由人民法院根據財產的具體情況,按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決。
對夫或者妻在家庭土地承包經營中享有的權益等,應當依法予以保護。
【要義精解】
本條分兩款,其中第1款是關於離婚時夫妻財產分割的若幹原則的規定,第2款則是對於農村家庭土地承包權益的宣示性規定。
第1款確定了三個基本原則。第一,照顧子女原則。由於子女不是夫妻共同財產分割的主體,更準確的表述應該是照顧直接撫養子女的一方的原則。第二,照顧女方原則。這是考慮到女性更需要社會給予更多的幫助。第三,照顧無過錯方原則。這是婚姻家庭編對社會正義觀的落實,對過錯的間接懲罰。原則在具體的個案中需要法院去辨別性地適用,例如,如果女方是婚姻中的過錯方,則優先適用照顧無過錯方而不是照顧女方的原則。
第2款關於土地承包經營權益的規定實際是一種宣示性的規定,不屬於裁判規則。該款使用的是“依法予以保護”,似乎與上一款的共同財產分割規則並無關聯。
【對照適用】
原《婚姻法》第39條規定:“離婚時,夫妻的共同財產由雙方協議處理;協議不成時,由人民法院根據財產的具體情況,照顧子女和女方權益的原則判決。夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等,應當依法予以保護。”與之相比, 《民法典》第1087條增加了“照顧無過錯方權益” 的原則。“照顧無過錯方權益”,將婚姻中的過錯與財產分割相關聯,雖然沒有理論上的依據,但有助於保障婚姻的受害人,有助於抑製婚姻中肆無忌憚的過錯方。
從體係角度看,本條與《民法典》第1091條關於無過錯方有權請求離婚損害賠償是相對獨立的,後者更關注特定情況下的精神損害賠償。
第一千零八十八條 夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的,離婚時有權向另一方請求補償,另一方應當給予補償。具體辦法由雙方協議;協議不成的,由人民法院判決。
【要義精解】
本條是關於離婚家務補償的規定。
該條是為了保護在家庭中貢獻很大卻難以用金錢衡量貢獻並且犧牲了職業發展的一方。撫育子女、照料老人、協助另一方工作都屬於為了家庭負擔義務的行為,這些行為不直接產生經濟收益,並且還可能犧牲自己的職業發展,進一步影響了其在離婚後的收入與生活。法律為了肯定這部分人的付出,保障他們在離婚之後的生活,賦予了他們要求經濟補償的權利。由於個案中每個家庭可能都不一樣,因此《民法典》並未直接規定補償的規則,而是賦予了法院自由裁量權。
【對照適用】
原《婚姻法》第40條規定:“夫妻書麵約定婚姻關係存續期間所得的財產歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的,離婚時有權向另一方請求補償,另一方應當予以補償。” 與此相比,《民法典》第1088條主要在於刪去“夫妻書麵約定婚姻關係存續期間所得的財產歸各自所有”,即刪去了要以夫妻財產歸各自所有的約定財產製為該條適用的前提。立法者刪去該點的目的在於,當今社會夫妻財產使用約定所有製的比較少,真正約定財產各自所有的人也很少需要通過離婚後的經濟補償維持生活,導致該條幾乎沒有用武之地。而刪去該前置條件可以擴大適用範圍,使得更多的人有機會得到保護。夫妻共同財產製隻能保障在婚姻關係存續期間的利益,而如果一旦自我犧牲職業生涯,其根本性的“損失”在離婚後。因此,本次修改從離婚救濟的角度來看,是恰當的。
第一千零八十九條 離婚時,夫妻共同債務應當共同償還。共同財產不足清償或者財產歸各自所有的,由雙方協議清償;協議不成的,由人民法院判決。
【要義精解】
本條是關於離婚之時夫妻共同債務清償內部效力的規定。
該條規定夫妻共同債務應當共同償還,即債權人可以向夫妻中任意一人主張債務也可以向二人同時主張。如果有夫妻共同財產的,優先以夫妻共同所有的財產償還夫妻共同債務。沒有共同財產,例如約定財產各自所有的,或者共同財產不足以清償時,先協商,法院再介入。
至於夫妻共同債務如何判斷,可以根據民法典婚姻家庭編第1064條的規定進行判斷。
至於一方就夫妻共同債務承擔清償責任後,根據《婚姻家庭編解釋(一)》第35條〔1〕的規定,可以主張另一方承擔相應的債務,即二者可以相互追償。
〔1〕《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第35條規定:“當事人的離婚協議或者人民法院生效判決、裁定、調解書已經對夫妻財產分割問題作出處理的,債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。一方就夫妻共同債務承擔清償責任後,主張由另一方按照離婚協議或者人民法院的法律文書承擔相應債務的,人民法院應予支持。”
【對照適用】
本質上,此項規定是指引性質的,指引而非強製夫妻在離婚之時先對已經到期的共同債務進行清償,然後再對共有財產進行分割;如果共有財產不足以清償已經到期的夫妻共同債務,則應當以個人債務進行清償。
本項規定非強製性,即如果夫妻在離婚之時分割了夫妻共同財產,未對夫妻共同債務進行償還,此項分割在夫妻之間依然發生效力,隻是債權人依然可以起訴兩人,即使他們不再是夫妻。既然是共同債務,那麽即使離婚之後,兩人承擔的也是連帶責任。
第一千零九十條 離婚時,如果一方生活困難,有負擔能力的另一方應當給予適當幫助。具體辦法由雙方協議;協議不成的,由人民法院判決。
【要義精解】
本條是關於離婚時一方對另一方進行經濟幫助的規定。
本條規定的是一種人道主義幫助,同時也是離婚後義務之體現,但適用範圍限於“一方生活困難”。根據過去《婚姻法解釋(一)》第27條的規定,“一方生活困難”,是指依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平或者一方離婚後沒有住處的。從性質上看,這項規定屬於酌情性質的離婚救濟。
該規定中“離婚時”,是指判斷是否需要進行經濟幫助的時間參考點。
若離婚之後再以此條文為依據要求對方給予經濟幫助,則無法得到法院的支持。
關於幫助的具體形式,現行立法未有明確的規定,應當理解為多樣式形態化。相對於過去立法,本次規定使用了“有負擔能力” “適當” 這兩個詞,表明給予另一方的這份負擔是適當、公平的而不使其生活產生困難的,這也是民法公平原則的體現,同時也是適度性的要求。
《民法典》第1090條源於原《婚姻法》第42條,此前的規定為:“離婚時,如一方生活困難,另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。
具體辦法由雙方協議;協議不成時,由人民法院判決。” 與過去立法相比,《民法典》第1090條主要有兩個變化:(1)在“應當給予適當幫助”的前麵加了“有負擔能力”,即保證提供幫助一方不至於因此而陷入困境;(2)刪去了“從其住房等個人財產中” 的規定,即將幫助的形式多元化,既包括居住權,也包括直接的經濟資助。原條文將幫助限定在財產尤其是住房上過於狹隘,修改之後的條文更加靈活。
第一千零九十一條 有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:
(一)重婚;
(二)與他人同居;
(三)實施家庭暴力;
(四)虐待、遺棄家庭成員;
(五)有其他重大過錯。
【要義精解】
本條規定的是過錯導致離婚時無過錯方享有損害賠償請求權的規定。
本條規定了損害賠償請求權的構成要件。
第一是因果關係,即因過錯“導致離婚” 之時才可以適用該條規定。
如果重大過錯的行為在過去發生,後續夫妻繼續生活了較長時間,再提出離婚的時候,難以認定存在因果關係。
第二是請求權方需要自身無過錯。如果雙方都存在過錯,則不能請求。
第三是主觀上存在“重大過錯”,普通的過錯情形下不構成責任。
相比原《婚姻法》第46條規定,《民法典》第1091條增加了第5項“有其他重大過錯”的兜底情形。這改變了有時出現其他惡劣行為致配偶損害卻無法主張損害賠償請求權的尷尬境地。同時這裏的“其他重大過錯”一般要與前4項情形具有同樣的惡劣程度,這一點也是屬於法官自由裁量權的範疇。
本規定屬於侵權責任在離婚場景下的一項特別規定,其所指損害賠償,原則上既包括物質損害賠償,也包括精神損害賠償。典型的例如將性病傳染給配偶,那麽所賠償的既有醫療費等物質損害,也需要有精神損害的賠償。涉及精神損害賠償的,根據《婚姻家庭編解釋(一)》第86條的規定:“適用《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》的有關規定。”
【對照適用】
離婚損害賠償是一項特殊的損害賠償請求權,性質上屬於侵權損害賠償請求權,但無論是實體上還是程序上,都是屬於特殊的情況。
從實體角度看,此類請求權的構成要件,要求加害方屬於“嚴重過錯”,與一般的侵權責任構成中對主觀要素的要求是不一樣的,更加苛刻。
從程序角度看,過去的司法解釋要求不得單獨提起,且在判決不準予離婚的案件中不支持此項損害賠償請求權,這是維護夫妻一體化的要求。
本次修改,將原來的封閉類型進行了擴展,以“其他重大過錯” 作為兜底的類型,有助於彌補封閉類型帶來的適用困境。而“重大過錯”的要求,也有利於約束法官的自由裁量權。
第一千零九十二條 夫妻一方隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產,或者偽造夫妻共同債務企圖侵占另一方財產的,在離婚分割夫妻共同財產時,對該方可以少分或者不分。離婚後,另一方發現有上述行為的,可以向人民法院提起訴訟,請求再次分割夫妻共同財產。
【要義精解】
本條是關於離婚財產分割時對一方不正當行為的懲罰性規範。
本條規定了隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產,或者通過偽造夫妻共同債務的行為會導致在離婚財產分割時少分或不分財產。以上的行為是嚴重損害夫妻共同財產利益的行為,在離婚之時發現的話,可以請求該方少分或者不分。如果在離婚之後發現上述不正當行為,還可以請求再次分割。
【對照適用】
原《婚姻法》第47條規定:“離婚時,一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產,或偽造債務企圖侵占另一方財產的,分割夫妻共同財產時,對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方,可以少分或不分。離婚後,另一方發現有上述行為的,可以向人民法院提起訴訟,請求再次分割夫妻共同財產。人民法院對前款規定的妨害民事訴訟的行為, 依照民事訴訟法的規定予以製裁。” 與此相比, 《民法典》第1092條有了以下幾個變化。
第一,將開頭的“離婚時” 刪去,而在分割之前增加“離婚” 二字。
雖然僅僅是位置的變化,但是實際上是將原本模糊難辨的針對侵占行為的時間限定刪去了,而是對分割財產進行了時間限定。原本關於“離婚時”
的規定過於狹窄,往往財產轉移等行為都是發生在婚姻關係存續期間而非離婚時。從表述上看,更加科學了。
第二,增加了“揮霍夫妻共同財產”這一情形,增大了保護範圍。但是仍未有“等”字的規定,說明它仍是一種封閉式的列舉規定,超過以上情形的行為不得適用以上規則。
第三,將“偽造債務” 改為“偽造夫妻共同債務”,清晰了僅侵占共同財產的偽造行為而非偽造任意債務均可適用此規則。
第四,刪去了“妨礙民事訴訟”的相關規定,因為構成對民事訴訟妨礙的自然有民事訴訟法進行規製,沒有在婚姻家庭編進行規定的必要。