第二章　非全日製用工的界定

蔣雲與衡陽市德潤食品有限公司勞動爭議糾紛案 (8)

?【案情簡介】

申請再審人（一審原告、二審上訴人）：蔣雲。

委托代理人：羅春華，湖南南舫律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：衡陽市德潤食品有限公司。住所地：衡陽市黃茶嶺正街30號。

法定代表人：陽菲平，該公司董事長。

委托代理人：謝浩，湖南俊彥律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：衡陽市德勝食品有限公司。住所地：衡陽市人民路98號。

法定代表人：陽菲平，該公司董事長。

委托代理人：湯建中，該公司員工。

申請再審人蔣雲與被申請人衡陽市德潤食品有限公司（以下簡稱德潤公司）、衡陽市德勝食品有限公司（以下簡稱德勝公司）勞動爭議糾紛一案，衡陽市雁峰區人民法院於2012年4月9日作出（2011）雁民一初字第558號民事判決。蔣雲、德勝公司均不服，提起上訴。衡陽市中級人民法院於同年11月12日作出（2012）衡中法民三終字第118號民事判決，已經發生法律效力。蔣雲仍不服，向法院申請再審。法院於2013年12月19日作出（2013）湘高法民申字第764號民事裁定，本案提審。法院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。申請再審人蔣雲及其委托代理人羅春華，被申請人德潤公司的委托代理人謝浩，被申請人德勝公司的委托代理人湯建中到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

2011年7月29日，一審原告蔣雲起訴至衡陽市雁峰區人民法院稱，蔣雲是原衡陽市食品總公司（以下簡稱食品公司）的下崗職工。2005年10月，食品公司改製。2007年7月18日，蔣雲與食品公司解除勞動關係，但食品公司欠蔣雲自1997年1月至2003年12月的工資等。2007年12月25日，食品公司改製成立德勝公司。2009年4月20日，德勝公司投資設立德潤公司，後蔣雲由德勝公司推薦到德潤公司工作，但一直未簽訂勞動合同。每天工作12小時，3年來周六、周日和法定節假日均不例外，屬於生產性的值班，除負責全廠的保安外，還有與生產經營緊密聯係且不可缺少的內容。請求德勝公司和德潤公司：1.支付雙倍工資36300元；2.支付加班費50410.34元；3.支付經濟補償金2475元；4.支付賠償金62785.34元；5.支付違法中止勞動關係賠償金4950元；6.支付防暑、防寒以及交通費3724元；7.支付2011年3月至同年7月22日工資8250元；8.支付食品公司解除勞動關係時欠發在崗工資11601元，補償少算的5940元；9.繳納2011年3月1日至退休時的社會保險費，補繳1995年起共12年的基本醫保金；10.德勝公司發給生活費至退休日；11.兩被告承擔連帶責任；12.全部仲裁費用由被告負擔。

一審被告德勝公司口頭答辯稱，蔣雲與德勝公司不存在用工與被用工勞動關係，隻有公司與股東關係，故德勝公司不應承擔責任。德勝公司與德潤公司之間相互獨立，不存在勞務派遣關係。蔣雲的訴訟請求沒有事實和法律依據，依法應予駁回。

一審被告德潤公司口頭答辯稱，蔣雲訴請的加班工資沒有事實依據，其他訴請沒有法律依據；德潤公司不是承擔不規範用工應承擔賠付責任的義務人。蔣雲請求項目計算方式錯誤。依照法律規定，德勝公司與德潤公司之間也不存在連帶賠償責任。

衡陽市雁峰區人民法院一審查明，蔣雲原係食品公司職工（後下崗）。2007年7月18日，蔣雲與食品公司簽訂《置換全民（集體）身份自願解除勞動關係協議書》。同年12月25日，德勝公司成立，蔣雲係其股東之一，並持有7.4萬元的股份，且其人事檔案、社保手續均在該公司（基本養老保險金繳至2011年5月、醫保費繳至2011年3月）。雙方未簽訂勞動合同，但公司每月給蔣雲發800元生活費。

2009年4月20日，德勝公司與他人合股成立德潤公司。合作合同約定，德勝公司占股權53%，公司法人代表楊其生出任德潤公司法人代表。其他管理人員和員工由各股東按比例推薦，其中德勝公司上崗人數可占75%。蔣雲等22人由德潤公司以“原食品公司員工”名義招聘到德潤公司工作。招聘表中標明，蔣雲的職務為執勤和水、電維護員，日工作時間為12小時。蔣雲於2009年12月28日進入德潤公司工作，月薪1650元，但其2010年4月30日以前的工資未發。德潤公司也未與其簽訂勞動合同。德勝公司於2011年1月16日對德潤公司財務處下達書麵通知，內容為“我公司股東蔣雲同誌與（於）2011年2月到退養年齡，請你處於2011年3月起停發其在崗工資”。德潤公司又於同年3月14日書麵通知蔣雲，要求蔣雲離崗到原推薦單位報到。同年4月29日，蔣雲以德勝、德潤兩公司為被申請人，向衡陽市勞動爭議仲裁委員會（簡稱仲裁委）提出仲裁申請，要求德勝、德潤兩公司連帶承擔支付其雙倍工資、加班費、經濟補償金、賠償金、防暑防寒及交通費和有關社保費及住房公積金等。同年7月15日，仲裁委作出衡市勞仲委（2011）第105號《仲裁裁決書》。裁決解除蔣雲與德潤公司的勞動關係；德潤公司因未與其簽訂合同支付給蔣雲的雙倍工資差額12600元；德潤公司補發蔣雲2009年12月28日至2010年4月30日的工資6600元。因蔣雲不服該裁決而釀成糾紛。

衡陽市雁峰區人民法院一審認為，依法用人單位與勞動者之間建立或解除勞動關係，均應遵循合法、公平、自願、協商一致、誠實信用原則。蔣雲與德潤公司建立勞動關係，是其雙方自願行為，德勝公司隻起推薦作用。德勝公司以公司股東會決議為由，並以通知的形式要求德潤公司停發蔣雲的在崗工資，實質是命令德潤公司終止或解除與蔣雲的勞動關係。德潤公司是獨立法人，也是獨立用人單位，但其在處理與蔣雲的勞動關係中，借德勝公司的通知而單方通知蔣雲離崗，兩公司的做法於法無據，故依法應承擔法律責任。蔣雲與德潤公司存在勞動關係。但因雙方發生爭議後，勞動關係已經終止，故對雙方的勞動關係應予解除。由於德潤公司與蔣雲建立勞動關係後，一直未簽訂勞動合同，作為用人單位已違反《中華人民共和國勞動合同法》第十條規定，應當承擔該法實施條例第八十二條所規定的民事責任。但依據該法實施條例的第六十六條規定，計算兩倍工資應從滿一月的次日起至德潤公司發出通知日止。同時，德潤公司應補發給蔣雲2009年12月28日至2010年4月30日的工資。德潤公司單方終止與蔣雲勞動關係是因德勝公司的通知而起，故該公司應依據該法第四十八條和第八十七條的規定，給蔣雲支付賠償金。但支付賠償金和經濟補償隻能取其中一項，故對蔣雲要求經濟補償的請求，不予支持。蔣雲要求德潤公司支付加班工資的請求，因沒有事實和法律依據，不予支持。蔣雲要求德潤公司、德勝公司補付防暑、防寒、交通費及住房公積金等項目均不屬勞動爭議範圍，不予審查。蔣雲要求德勝公司補繳或返還養老保險金和醫療保險費等請求，應基於雙方是否構成勞動關係為前提。食品公司改製後成立德勝公司，蔣雲在德勝公司入了股，雙方形成了公司與股東關係無疑，但雙方一直未簽訂勞動合同即未建立勞動關係，仲裁裁決書中雖有事實勞動關係之說，但並未在仲裁主文中明確確認，也未說明理由，故該部分請求蔣雲應先進行勞動關係確認，在本案不作處理。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動法》第七十九條、《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第十條、第四十七條第一款、第八十二條第一款、第八十七條，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條、第二十條的規定，判決如下：“一、解除蔣雲與衡陽市德潤食品有限公司的勞動關係；二、衡陽市德潤食品有限公司補發蔣雲2009年12月28日至2010年4月30日的工資6600元；三、衡陽市德潤食品有限公司支付蔣雲賠償金4950元；四、衡陽市德潤食品有限公司支付蔣雲雙倍工資差額款24750元；五、駁回蔣雲的其他訴訟請求。上述給付義務，限衡陽市德潤食品有限公司在判決書生效之日起十日內付清，逾期按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案一審案件受理費10元，由衡陽市德潤食品有限公司負擔。”

蔣雲不服上訴稱：“1.我與德勝公司存在勞動關係，德勝公司應為我繳納社會保險費，原審認定我與德勝公司不存在勞動關係與事實不符；2.我加班，德潤公司應當支付加班費；3.經濟補償與加付賠償金並行不悖，原審判決適用法律錯誤；4.德潤公司應當支付我從2011年3月14日至7月31日期間的工資。”

德潤公司不服上訴稱：“1.德潤公司不是簽訂勞動合同的義務人，依法應由德勝公司承擔未簽訂勞動合同的法律責任；2.原審判決德潤公司支付蔣雲經濟賠償金4950元缺乏事實依據，判決支付蔣雲15個月雙倍工資，與勞動合同法規定的最長11個月不符。請求依法改判。”

德勝公司答辯稱，德勝公司與蔣雲係股東關係，德潤公司與蔣雲係勞動關係，其責任應由德潤公司負擔，德勝公司不承擔責任。

衡陽市中級人民法院二審除確認原審查明的基本事實外，另查明，蔣雲係德勝公司股東（持有股份7.4萬元）。2009年7月10日，德勝公司就股東內部退養等問題召開股東會議，蔣雲本人參加並在股東大會決議上簽名，該決議主要內容：凡距法定退休年齡3年的股東，一律實行內部退養，可享受退養生活費。內部退養期間的養老保險金、醫療保險金、失業保險金由本人繳納。

衡陽市中級人民法院二審認為，蔣雲從原食品公司下崗後，成為改製後德勝公司股東之一，並持有7.4萬元的股份。故本案中蔣雲擁有德勝公司股東與員工雙重身份。之後蔣雲被推薦到德潤公司從事門衛值班工作，雙方雖未簽訂勞動合同，但蔣雲每月從德潤公司領取固定工資，並服從德潤公司的安排和管理，其行為符合法律規定的事實勞動關係的法律特征，故原審認定其與德潤公司之間存在事實勞動關係並無不當；德潤公司具有獨立的法人資格，德勝公司雖係其大股東，但其無權指令德潤公司終止勞動合同，德潤公司亦不能憑德勝公司的通知而解除勞動合同，故原審判決德潤公司向蔣雲支付賠償金，並無不當；由於雙方沒有簽訂勞動合同，故原審判決德潤公司支付蔣雲雙倍工資差額並無不當。但關於德潤公司支付蔣雲雙倍工資時限問題，按照勞動合同法的規定，用人單位一年以上未與勞動者簽訂勞動合同的，視為雙方已簽訂無固定期限勞動合同。故此，原審判決德潤公司支付15個月雙倍工資，與法律規定不符，應予糾正。蔣雲上訴稱德潤公司應當支付其2011年3月14日至7月31日期間的工資，根據德勝公司的通知，該時間蔣雲應回德勝公司領取內部退養生活費，且該項請求並未列入蔣雲申請勞動仲裁的請求事項中，故該項請求不予審理。關於蔣雲要求德勝公司為其補繳社會保險費及發放內部生活費問題，因該項請求不屬於法院受理範圍，不予審查。另關於蔣雲提出要求德潤公司支付加班費問題，由於其不能提供相關事實依據，不予采信。德潤公司部分上訴理由成立，予以支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第三款、第八十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項規定，判決如下：一、維持衡陽市雁峰區人民法院（2011）雁民一初字第558號民事判決第（一）、（二）、（三）項；二、撤銷衡陽市雁峰區人民法院（2011）雁民一初字第558號民事判決第（五）項；三、變更衡陽市雁峰區人民法院（2011）雁民一初字第558號民事判決第（四）項“衡陽市德潤食品有限公司支付蔣雲雙倍工資差額款24750元（1650元×15個月）”為“衡陽市德潤食品有限公司支付蔣雲雙倍工資差額款18150元（1650元×11個月）”；四、駁回蔣雲及衡陽市德潤食品有限公司的其他上訴請求。上述給付義務，限衡陽市德潤食品有限公司在本判決送達之日起十日內付清，逾期按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案一審受理費10元，由蔣雲負擔，二審案件受理費免收。

蔣雲申請再審稱：1.原審認定蔣雲的崗位是非生產性值班，無加班加點的事實，缺乏證據證明。蔣雲每天工作12小時，3年來周六、周日和法定節假日均不例外，屬於生產性的值班，負責全廠的保安外，還有與生產經營緊密聯係且不可缺少的內容。即使雙方有工作12小時的約定，因違反法律強製性規定也是無效的。2.原一、二審均認可對方製定的“門衛值勤（班）約定製”。因本案不屬於非全日製用工和計件製，隻要排除縮短工時製、不定時工作製和綜合計算工時工作製，就能確定對蔣雲實行的是標準工時製，從而適用加班規定，應獲得加班工資。3.原判遺漏訴訟請求。①遺漏了“加付賠償金”和有關防暑、防寒及交通費的訴請。依勞動爭議調解仲裁法第二條規定，防暑、防寒以及交通費屬於用人單位福利，而福利爭議屬於法院審理勞動爭議案件的範圍。②原審認定用工之日為2010年1月1日，用工之日應從2009年12月28日起少計4天的工資303元。③申請仲裁後蔣雲仍在上班，一審時蔣雲已在訴狀中提出要求支付申請仲裁後5個月的工資，原審以沒有經過仲裁為由不予處理錯誤。故請求：1.支付雙倍工資36300元；2.支付加班費50410.34元；3.支付經濟補償金3300元；4.支付賠償金62785.34元；5.支付違法中止勞動關係賠償金4950元；6.支付防暑、防寒以及交通費3724元；7.支付2011年3月至7月31日工資11700元；8.支付2011年3月至2012年4月德勝公司克扣工資7553元（581元/月×13個月）；9.支付食品公司解除勞動關係時欠發在崗工資11601元，補償少算的5940元；10.繳納從2011年3月1日至退休時的社會保險費，補繳1995年起共12年的基本醫療保險；11.一、二審訴訟費用由對方承擔。

德潤公司答辯稱：1.蔣雲在本次再審又變更訴訟請求，違反《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第三十五條規定，依法對其增加的訴請不予支持。2.2011年3月，德潤公司接到德勝公司通知後，就通知了蔣雲不再來上班，也未安排蔣雲上班。因此，其提出的要求支付2011年3月1日至7月31日工資無事實依據，依法不予支持。3.蔣雲所從事的工作崗位是非生產性值守崗位，不同於生產或經營性崗位，是一種輔助性崗位，該工作崗位的特殊性決定實行的是不定時工作製，其基本特征是一般正常情況下，值班人員在值班期間也可以休息並自行安排活動。蔣雲雖需履行一定的工作職責，卻無須時刻處於工作狀態；同時，蔣雲值班與其生活混同，且並未提供相應的考勤記錄、單位加班通知等證據予以佐證，因此，其訴請要求加班費無事實依據。4.關於加付賠償金，根據法律的規定，隻有在勞動行政機關對用人單位作出限期支付勞動者報酬而用人單位在規定期限內沒有支付時，才存在加付賠償金的支付問題。而蔣雲未向法庭提供證據證實，故蔣雲訴請加付賠償金沒有事實依據，不應得到支持。5.關於防暑、防寒及交通費，不屬於勞動爭議的範圍，應當不予審查。

綜上所述，原審事實認定清楚，適用法律正確，請求維持。

德勝公司答辯稱：1.蔣雲非德勝公司員工，其與德勝公司係股東與公司關係。蔣雲原係食品公司下崗職工，2007年7月18日蔣雲與食品公司簽訂了《置換全民（集體）身份自願解除勞動關係協議書》，寫明了蔣雲同意領取一次性補償金，置換全民（集體）職工身份，解除雙方勞動關係。德勝公司於2007年成立，蔣雲係該公司股東，股東花名冊中顯示蔣雲持有公司股份。蔣雲稱自己是德勝公司員工，但並未提供其在德勝公司從事工作的崗位，蔣雲與德勝公司僅是股東與公司的關係，而非實質上的雇傭和被雇傭關係。2.蔣雲稱與德勝公司、德潤公司存在雙重勞動關係於法無據，於理有悖。因此，蔣雲稱其在德潤公司工作的同時也在為德勝公司工作，要求德勝公司也承擔相應的責任，這種邏輯完全是錯誤的。本案中，用工單位是德潤公司，管理、使用勞動者的是德潤公司，蔣雲實際也是在德潤公司從事值班工作，與德勝公司無任何勞動關係。因此，德勝公司並不是本案適格的被告，不應承擔任何責任。

綜上所述，蔣雲與德勝公司係股東與公司關係，不存在勞動關係，德勝公司依法不應承擔任何責任。請求依法駁回蔣雲對德勝公司的訴請。

本案在法院再審期間，蔣雲提交書麵《撤回對德勝公司的再審申請書的申請》，後又口頭向法院撤回上述撤回的申請，請求法院按其申請再審的請求全部審理。

另查明，蔣雲於2011年7月22日，向德潤公司移交工作的工具及執勤室鑰匙一串。

法院再審查明的其他事實與原審查明的事實一致，本院予以確認。

法院再審認為，本案中蔣雲與食品公司的勞動合同關係已於2007年7月雙方自願解除。後蔣雲入股食品公司改製後成立的德勝公司，但其並未提供證據證明其與德勝公司形成了勞動合同關係或事實勞動關係，故原審對蔣雲該部分請求未予支持並無不當。蔣雲經德勝公司推薦於2009年12月28日到德潤公司從事門衛值班工作，每月領取固定工資。雖然蔣雲與德潤公司未簽訂書麵的勞動合同，但其行為符合事實勞動關係的法律特征，雙方存在事實上的勞動關係。有證據證明，2011年7月22日，蔣雲與德潤公司辦理工作移交手續，此時雙方已解除勞動關係。蔣雲在本案中亦未再提出解除勞動關係的訴訟請求，原審判決解除蔣雲與德潤公司之間的勞動關係不當，應予糾正。關於蔣雲提出要求德潤公司支付加班費問題，由於其不能提供相關事實依據，應承擔舉證不能的責任。原一、二審對蔣雲的該項主張未予采納並無不當。故蔣雲主張其在德潤公司工作時間應當獲得加班工資的理由不能成立，法院不予支持。關於原審判決是否遺漏蔣雲訴訟請求的問題。蔣雲稱原審判決遺漏如下幾點：1.遺漏了支付賠償金和防暑、防寒及交通費以及繳納從2011年3月1日至退休時的社會保險費、補繳自1995年起共12年的基本醫療保險；2.遺漏2009年12月28日至31日4天的工資；3.遺漏蔣雲申請仲裁後，蔣雲仍上班至2011年7月31日5個月的工資和遺漏食品公司解除勞動關係時欠發其在崗工資11601元、補償少算的5940元。就上述問題而言，蔣雲請求支付防暑、防寒、交通費項目均不屬勞動爭議範圍，法院不予審查。蔣雲請求支付繳納從2011年3月1日至退休時的社會保險費、補繳1995年起共12年的基本醫療保險等項目，因該請求涉及公司改製的內部問題不屬於法院受理範圍，法院不予審查。蔣雲請求支付賠償金的問題，原一、二審對蔣雲該項請求予以支持，判決德潤公司支付蔣雲賠償金4950元，因此，蔣雲的該項請求原審並未遺漏。關於是否遺漏2009年12月28日至31日4天工資的問題。經查，按原一、二審認定的蔣雲在德潤公司工作的起止時間，蔣雲在德潤公司工作了4個月零4天，而原一、二審均按4個月計算工資，確實少算了4天工資，故蔣雲該項主張成立，法院予以糾正。根據勞動和社會保障部《關於職工全年月平均工作時間和工資折算問題》（勞社部發〔2008〕3號）中第二條日工資、小時工資的折算，月計薪天數=（365天-104天）÷12月=21.75天之規定，德潤公司應支付蔣雲4個月零4天的工資為6903元（1650元÷21.75天×4個月零4天）。蔣雲稱其在申請仲裁期間，仍然在德潤公司上班以及蔣雲稱其與食品公司解除勞動關係時欠發在崗工資，上述期間的工資爭議未經仲裁，不屬於本案審理範圍，法院不予審查。德潤公司違法單方終止其與蔣雲的勞動關係，原二審判決德潤公司支付11個月雙倍工資，符合法律規定，處理亦並無不當。

綜上所述，蔣雲的申請再審理由部分成立，法院予以采納。原判認定部分事實清楚，處理部分不當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條、第一百七十條第一款第（二）項規定，判決如下：

一、撤銷衡陽市中級人民法院（2012）衡中法民三終字第118號民事判決；

二、維持衡陽市雁峰區人民法院（2011）雁民一初字第558號民事判決主文的第（三）項、第（五）項（即三、衡陽市德潤食品有限公司支付蔣雲賠償金4950元；五、駁回蔣雲的其他訴訟請求）；

三、撤銷衡陽市雁峰區人民法院（2011）雁民一初字第558號民事判決主文的第（一）項；

四、變更衡陽市雁峰區人民法院（2011）雁民一初字第558號民事判決主文的第（二）項為：由衡陽市德潤食品有限公司補發蔣雲2009年12月28日至2010年4月30日的工資6903元；

五、變更衡陽市雁峰區人民法院（2011）雁民一初字第558號民事判決主文的第（四）項為：衡陽市德潤食品有限公司支付蔣雲雙倍工資差額款18150元。

上述給付義務，限衡陽市德潤食品有限公司在本判決送達之日起10日內付清，逾期按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費10元，二審案件受理費免收。一審案件受理費10元，由衡陽市德潤食品有限公司負擔。

?【案件焦點】

非全日製用工是一種靈活的用工形式，可以充分利用勞動力的價值，同時滿足用工企業的勞動力要求，但是在勞動者的管理上，以及福利待遇角度就產生了很多的不同，從學理角度分析非全日製用工，是為人事管理實踐積累經驗的重要手段。

?【學理分析】

非全日製用工也稱為部分工時勞動，是與全日製工作相對稱的。原本在典型的勞動關係模式之下，勞動者的工作時間是全日性的，在我國以每天8小時工作為常態。然而由於受到經濟不景氣、就業壓力增大、就業觀念轉變等諸多因素影響，非全日製用工悄然興起，並呈現快速發展勢頭。非全日製工數量劇增，占據全部就業人口的比重不斷攀升，這是一個正在全球範圍內發生的普遍現象。相比於全時工作，非全日製工作的特殊性也即優勢主要體現在勞動時間上的靈活性，對於企業而言可以根據市場變化適時調整勞動力餘缺，節省人力成本的支出；對於勞動者而言則可以享受更大的時間自由度，解決職家衝突。然而非全日製用工在帶來靈活性的同時，也帶來了諸多社會問題，尤其是勞權保護危機，非全日製勞動者常常遭遇差別待遇、就業不穩定、缺乏社會保障。國際勞工組織在1994年製定了《非全日製工作公約》，旨在加強對非全日製勞動者的保護。不少國家進行了特別立法，如德國、日本都製定了專門的非全日製勞動法。我國在2007年頒布的勞動合同法中，也設專節對非全日製用工作出了規範，不過僅有5個條文，過於簡略。更大的問題是，這些條文在立法取向上更偏向於促進人力資源的彈性化運用，對於勞動者就業安全的關注似嫌不夠。非全日製用工製度麵臨著立法完善的任務，涉及的問題頗多，這裏僅選取三個問題加以淺釋。

一、非全日製用工的認定標準

（一）我國勞動合同法關於非全日製用工的認定標準

勞動合同法規定的非全日製用工的認定標準影響著勞動者的權益保護，因此其認定標準問題至關重要。非全日製用工顯然是勞動時間較全時勞動為短的勞動形態，然而究竟短多少，應以怎樣的標準衡量方為合理，則值得考究。我國勞動合同法第六十八條對非全日製用工的含義作出了明確的界定，即指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。這一定義從字麵意義上看是明晰無疑的，但是否合理則有待商榷。突出的問題是，若勞動者平均每日工作時間超過4小時，或每周工作時間累計超過24小時，既然不符合上述標準，則其勞動法律關係性質為何？是否都可依文義作反麵而推斷為全日製勞動關係恐不能草率的作此定論。該條的立法旨意顯然在於使非全日製用工的界定標準明確化，以免滋生歧義，卻始料未及地遺留了另外的問題。

（二）比較法上關於非全日製用工的界定標準

國際勞工組織《非全日製工作公約》第一條對非全日製用工作出了定義，即正常勞動時間較可比的全日製勞動者為少者。所謂“正常勞動時間”，是指按周或者其他固定長度的周期內平均計算的勞動時間。所謂“可比的全日製勞動者”是指下列全時勞動者：（1）具有與非全日製工相同類型的雇傭關係；（2）從事相同或相似性質的工作；（3）或者就職於同一個部門或同一個企業（如果在該部門中沒有可比的全時勞動者），或者同一個行業（如果在該企業中沒有可比的全時勞動者）。不過，由於國際勞工組織並未對“全時間工作”作出定義，因此“全時工作”與“部分時間工作”的分界點留待各國自己決定。歐盟在1997年12月15日公布了非全日製工作指令（97/81/EC），當中對非全日製勞工的定義是：正常工作時間周或按年為基礎進行計算的但比可比較的全時勞動者的正常工作時間要少的雇員（第三條第一款）。“可比較的全時勞動者”是指在同一機構具有相同類型的勞動合同或勞動關係、從事相同或相似工作或職業的勞動者，在此亦須考量資曆、資格/技術等因素在內（第三條第二款），上述國際勞工組織公約和歐盟指令對於非全日製用工的界定沒有本質上的不同，並都是以比較概括和彈性的標準進行定義，沒有具體到詳細的工時標準。這兩個國際性文件十分重要，是有關非全日製用工法律調整的基本指引，實踐中各國均以此為指導原則製定本國的非全日製用工法律規範。

在德國，依據《非全日製與附期限勞動法》第二條第（一）項規定，所謂非全日製勞動者，係指其每周經常的工作時間，較企業中的全時勞工每周經常的工作時間為短者。全時勞工之工作種類必須與部分時間勞工的工作性質相同或類似，兩者始得作為比較，若該企業內無可供比較的全時勞工者，則以團體協約定義來認定。在其他的情形，則是以每一行業的慣例作為可作比較的全時勞工。在法國，原本以周工時或月工時低於標準工時的五分之一作為非全日製工的判斷標準，按照當時的每周40小時工作製，周工時少於32小時即被視為非全日製。不過由此帶來一個問題，按照當時的法律，雇主實行非全日製必須經過企業委員會的同意，而雇主實行32—39小時的工時製就不需要得到企業委員會同意，這就造成了不合理的差別。為落實歐盟非全日製工作指令的要求，法國於2000年1月19日實行新的非全日製，法律作出新的定義：其工作時間短於法定工作時間，或者短於行業/企業集體合同確定的工作時間，或者短於企業實際工作時間的勞動者都被視為是非全日製勞。據此，隻要工時短於法定工時、集體合同工時、企業實際工時，無論短多少，也無論以周或年為周期，均可認定為非全日製工作。在日本，《非全日製勞動法》也是將非全日製勞工界定為每周工作時間少於正式工的人。

綜上所述，對於非全日製用工的定義，大都遵循國際勞工組織第175號公約的指引，概念大同小異。這些定義大都采比較彈性的認定標準，即以“工作時間與可比性全時勞動者相比為短”作為基本標準，較少具體到特定的縮短工時數或比例。具體到數字的縮短工時數的標準在各國實踐中雖然存在，但較少直接出現在法律條文的規定中，而更多是在勞動統計意義上使用，或者是由團體協約作出約定。

總之，國際上關於非全日製用工的界定呈彈性化趨勢，以法國法為例，原本采用剛性判斷標準，後改彈性模式。這種彈性定義模式的好處在於靈活性、包容性、適應性。

（三）完善我國非全日製用工認定標準的探索

與前述國際上較普遍的彈性定義模式不同，我國勞動合同法以相當具體的工時標準界定非全日製用工，並且同時以日工時（4小時）和周工時（24小時）兩個具體標準加以限定，可謂相當嚴格。2003年的《勞動和社會保障部關於非全日製用工若幹問題的意見》（以下簡稱《意見》）中曾規定的非全日製用工的認定標準是：平均每日工作時間不超過5小時，累計每周工作時間不超過30小時。而勞動合同法規定的日工時4小時、周工時24小時的認定標準與《意見》規定的標準相比更加嚴格。日工時4小時與全日製的8小時標準相比相差一倍，而24小時的周工時標準與國際上勞動統計較常采用的35小時標準相比也嚴格許多。這種明確而嚴格的認定標準背後，立法意圖較為明顯，即防止在勞動關係的定性這一前提問題上產生混亂，並嚴格限製非全日製用工的不當擴張，以免對勞動者權益保護不利。這樣的立法初衷本是應當肯定的，隻是對實現調整目標所采取的立法技術應審慎斟酌。當前特別突出的問題便是，若勞動者實際工時超出勞動合同法規定的標準，但又未達到全日製工時標準的勞動關係如何歸類，法律如何適用，在現行的規則下難免滋生紛爭。對於現行法下的非全日製用工認定標準，國內不少研究者提出質疑，如有學者認為“判斷是否屬於全日製雇用，並不單單依據時間上的計算標準，更不能以某一日之全時為判斷標準”。對非全日製用工的認定，應可采用更加智慧的方式。

勞動合同法關於非全日製用工認定標準的規定存在不足，可以說在這一點上學界存在共識。然而，未來的勞動立法對此究竟應如何加以完善，卻未見形成較一致的意見。歸納起來，大概有以下幾種觀點：有學者主張，在保持現行法認定標準不變的基礎上，立法應明確規定勞動者實際工時超過該標準的即屬於全日製勞動關係。有學者主張，應借鑒國際經驗，采用彈性化的認定標準，即規定隻要勞動者的工作時間較可比的全時勞動者工作時間為短者，即可認定為非全日製用工。還有學者主張，為了解決現行標準過於僵化的不足，建議在認定非全日製用工時加入浮動上限和月份因素，如每日一般平均4小時，最多不超過6小時，每周一般平均24小時，最多不超過30小時，每月不超過104小時。

從邏輯上講，非全日製與全日製既然是相比較的一對概念，兩者的認定標準應當是統一的，在此統一標準下判斷，某種勞動關係非此即彼，不可能存在夾層。比如，設定一定條件作為全日製勞動的標準，則符合該標準即屬於全日製用工，不符合該標準即屬於非全日製用工。國際勞工組織、歐盟及許多國家采納的“可比較的全日製勞動者”的標準就是統一的標準。而我國勞動合同法關於非全日製用工的認定之所以會產生前述的夾層問題，就是因為認定標準不統一，全日製用工和非全日製用工分別采用了不同的判斷標準，且彼此不能銜接。解決問題之道，順理成章地應從認定標準的統一入手。上述第二種立法完善的建議，即是借鑒國際上的做法，以“可比較的全日製勞動者的正常工時”作為統一的判斷標準，則法律調整的真空與夾層問題可以獲得解決。不過由此可能引發的憂慮是，非全日製用工的規模可能會更大範圍地不當擴張，進而引發更嚴重的勞權保護危機。日工時從4小時到8小時中間是相當寬的靈活空間，如果放開，日工作7小時也可認定為非全日製用工，可以想見非全日製用工將有相當規模的數量增長。如果非全日製勞動者的勞動貢獻與職責與全日製工日益趨同，卻隻能享受非全日製用工的低待遇，則會造成社會不公。事實上這種統一認定標準模式良好運行的前提是，在均等待遇原則之下，非全日製勞動者能夠得到應有的保護，不會僅僅因為非全日製工的身份本身而遭受歧視。這種模式是比較理想化的選擇，但客觀地講在我國當前的勞動保護形勢下，這種模式的實行或許尚存在較大的障礙而難以施行。

另一種解決該問題的思路是，在現行法的框架下，做好雙重標準的銜接，即對於超過了非全日製用工的工時標準又未達到典型的全日製用工標準的勞動關係，明確的以立法的形式給予定性——視為全日製勞動關係。這種立法強製定性的模式在立法技術上不存在任何障礙，但在法理基礎上終歸牽強，且由此產生的社會效果值得三思。從表麵上看，這種做法似乎對勞動者是有利的，全日製勞動關係的保護當然更周全。不過，負麵效應同樣存在。勞動者未實際達到全日製勞動的工時標準，用人單位卻要提供跟全日製勞動者一樣的工資和待遇，用人單位很難接受，可能因此放棄本想提供的工作機會，勞動者就業因此受到不利影響。而按照同工同酬原則，這在勞動者之間也難謂公平。這種嚴格的立法模式將使許多潛在的用工者望而卻步，使非全日製用工製度靈活性功能的發揮受到一定程度的影響。至於上述第三種立法完善的建議，實質是在前兩種方案之間的調和折中。在非全日製用工的認定上，引入一定的彈性機製，比如，加入半月或月累計工時的標準，雖增加了一定的靈活性，但最終亦難以避免法律調整的夾層問題，不能徹底解決問題。

綜上所述，關於非全日製用工認定標準立法完善的各種解決方案，各存優劣。在筆者看來，考慮到當前非全日製用工有被濫用的跡象，近期比較切實可行的方案是以立法明確規定超過非全日製用工工時標準的情形視為全日製用工——盡管有些僵化。作為一種增加彈性的調和手段是，可將非全日製用工超時與加班製度協調配合起來適用，勞動者工作時間超過了非全日製用工所定工時標準的，在一定範圍內可認定為加班而應由用人單位支付加班費，超過允許的加班標準的才視為全日製用工。長遠的、更徹底的解決方案則應是與國際接軌，逐步統一認定標準，即以“可比較的全日製勞動者的正常工時”作為判斷標準，當然前提是我國非全日製勞動者權益保護狀況大大改善。

二、非全日製用工的形式要求

（一）非全日製用工書麵形式的必要性

非全日製用工的形式是一個十分重要的問題。勞動合同法第六十九條第一款規定：“非全日製用工雙方當事人可以訂立口頭協議。”根據該條，非全日製用工勞動合同既可以是書麵的，也可以是口頭的，由雙方當事人自由協商決定。與此形成對照的是，該法第十條規定“建立勞動關係，應當訂立書麵勞動合同”，該條文在性質上是強行性規範。典型的全時勞動合同必須以書麵形式訂立，這是勞動合同形式的一般原則，而非全日製用工可以不采書麵形式是例外。這種區別式的立法體例看起來意圖十分明顯，即突出非全日製用工的特殊性和靈活性。不過，這種立法例是否妥當仍值得商榷，缺少了書麵合同的保障，非全日製用工本就薄弱的勞權保護更令人憂慮。盡管法律並不排斥當事人自願訂立書麵勞動合同，但現實是在缺少強製性機製的情況下絕大多數非全日製用工都是口頭性的，由此引發無盡的紛爭。

勞動合同的形式規製作為勞動法上的一項重要內容，其基本價值在於通過法律限定特定的形式，達到保護勞動者的目的。在勞雇雙方強弱懸殊的背景下，這種強製性的規製十分必要，書麵合同常常成為勞動者維權的基本證據和武器，特別是在當前勞動關係糾紛井噴的態勢下。非全日製勞動者也是勞動者大家庭中的一員，書麵形式的利益對他們而言同樣是真實而迫切需要的。當然，考慮到非全日製用工的特殊性——特別是靈活性，對於合同形式可考慮作靈活安排，但是否就是完全放開，立法上應當審慎。

從另一個視角來看，非全日製用工的特殊性不僅不是放棄書麵形式的理由，相反是更加需要書麵形式的理由。針對典型全時勞動關係，勞動法從各個方麵加以了詳細規範，勞動條件標準有比較明確統一的模板，較少滋生歧義和紛爭。而對於非全日製勞動者來說，一方麵，其勞動條件與全日製勞動者存在區別；另一方麵，其勞動條件因與勞動者個別情況相對應而自身又呈現多樣化。這些特點決定了，非全日製用工比全日製用工更容易產生混亂和紛爭，為了避免紛爭，通過書麵形式明確勞動條件較全時勞動關係更加必要。另外，從勞動關係的認定來看，既然非全日製用工大多采口頭合同形式，無法利用書麵這一最簡便有力的證明手段，則勞動關係是否存在隻能依勞動給付的事實判斷。典型全時勞動關係若未依法訂立書麵合同同樣麵臨事實勞動關係的認定難題，但相比之下，非全日製用工勞動關係的事實認定更加困難。非全日製用工作為一種非典型勞動關係形態，在作為勞動關係基本判斷標準的從屬性方麵有所弱化，勞雇關係的紐帶比較鬆散，因而常常遊離在勞動法調整範圍的邊緣模糊地帶。非全日製工作時間短而零散，很容易與民法上的勞務關係發生混淆。而若適用貫徹平等自願原則的民法調整，勞動者將失去更加有利的實行傾斜保護原則的勞動法的庇護，最低工資等勞動基準和社會保險規定都不得適用，實踐中許多用人單位正是利用了這一點規避勞動法上的義務。這方麵影響最大的便是肯德基、麥當勞等洋快餐店低薪事件。肯德基、麥當勞、必勝客等洋快餐店在我國長期大量使用小時工，特別是學生工。據媒體對北京、上海、廣州等十幾個城市的洋快餐店調查報道，這些洋快餐店支付給工人的5元左右的小時工資遠遠低於當地的最低工資標準，而他們給出的理由是這些工人不屬於非全日製用工，雙方建立的不是勞動關係而是民事勞務關係，因而不受勞動法調整。在一定意義上，勞動合同法正是為了解決這一問題而將非全日製用工納入其中，為數不多的5個條文更重要的意義或許在於昭示這是勞動關係而非民事關係。不過，勞動合同法規定非全日製用工不必采用書麵形式，又使得非全日製用工的認定這一前提性問題變得異常困難。如果在缺少書麵的情況下勞動者無法舉證非全日製用工的真實存在，則失去了適用勞動合同法的前提，這與立法的初衷相悖。

韓國《期間製勞動法》規定，雇主對非全日製勞工負有交付記載工資、契約期間、工作時間等勞動條件的書麵的義務，違者得處以500萬韓元之罰款（《期間製勞動法》第十七條、第二十四條）。比較法上的考察表明，對非全日製用工不加書麵形式限製並非國際通例，相反許多國家作出了嚴格的形式要求，甚至規定了不遵守形式規定的嚴厲法律責任。反觀我國勞動合同法對於非全日製用工合同形式的規定，確實過於寬鬆了。僅以確保非全日製用工的“靈活性”為由而放棄合同形式管製，理由是不充分的。畢竟，勞動法作為以保護勞動者利益為最高價值的法，在製度設計時不能僅以促進靈活性為目標，還必須考慮平衡就業安全等因素，即使對非全日製用工而言亦然，靈活性不等於放任。

（二）立法加強非全日製用工形式要求的模式選擇

靈活性與安全性的平衡應當作為非全日製用工形式立法完善的基本政策考量，在這一原則指引下具體的製度如何設計值得探討。綜合國內學者的觀點，大概有以下幾種主張：第一種意見認為，為了保護勞動者權益，避免勞動關係舉證的困難，立法應當規定非全日製用工也應訂立書麵勞動合同，不應與全日製用工有所區別。第二種意見認為，原則上非全日製用工應當訂立書麵勞動合同，特別情況下可以采用口頭形式，如期限在1個月以內的用工。這事實上是《意見》采用的規則。第三種意見認為，由於非全日製用工的靈活性及短期性特點，如果整齊劃一地要求其書麵形式也不現實，因此對其勞動合同的形式要求及內容規定可以參照《意見》執行，但是當出現勞動爭議時，在製度設計上應加大那些未按要求簽訂書麵勞動合同的用人單位的舉證責任。

?【法條鏈接】

中華人民共和國社會保險法

第十條　職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費。

無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養老保險的非全日製從業人員以及其他靈活就業人員可以參加基本養老保險，由個人繳納基本養老保險費。

公務員和參照公務員法管理的工作人員養老保險的辦法由國務院規定。

第十二條第一款　用人單位應當按照國家規定的本單位職工工資總額的比例繳納基本養老保險費，記入基本養老保險統籌基金。

第二十三條　職工應當參加職工基本醫療保險，由用人單位和職工按照國家規定共同繳納基本醫療保險費。

無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加職工基本醫療保險的非全日製從業人員以及其他靈活就業人員可以參加職工基本醫療保險，由個人按照國家規定繳納基本醫療保險費。

第五十八條　用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。

自願參加社會保險的無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加社會保險的非全日製從業人員以及其他靈活就業人員，應當向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。

國家建立全國統一的個人社會保障號碼。個人社會保障號碼為公民身份號碼。

無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加社會保險的非全日製從業人員以及其他靈活就業人員，可以直接向社會保險費征收機構繳納社會保險費。

中華人民共和國勞動合同法

第六十八條　非全日製用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

第六十九條　非全日製用工雙方當事人可以訂立口頭協議。

從事非全日製用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，後訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

第七十條　非全日製用工雙方當事人不得約定試用期。

第七十一條　非全日製用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。

第七十二條　非全日製用工小時計酬標準不得低於用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。

非全日製用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。

中華人民共和國勞動合同法實施條例

第三十條　勞務派遣單位不得以非全日製用工形式招用被派遣勞動者。

實施《中華人民共和國社會保險法》若幹規定

第九條　職工（包括非全日製從業人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任。