第五章 試用期員工的權益保障
謝景林與深圳百麗商貿有限公司勞動合同糾紛案 (5)
?【案情簡介】
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：謝景林，男，漢族，住廣東省雲浮市鬱南縣。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：深圳百麗商貿有限公司珠海分公司。住廣東省珠海市。
負責人：鄭海清，該公司經理。
委托代理人：李誌祥，係該公司經理。
再審申請人謝景林因與被申請人深圳百麗商貿有限公司珠海分公司（以下簡稱珠海百麗公司）勞動合同糾紛一案，不服廣東省中山市中級人民法院民事判決，向法院申請再審。法院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。
謝景林申請再審稱：“我於2012年12月2日入職珠海百麗公司，於中山市優越城百貨商場（以下簡稱優越城百貨）上班，同年12月15日被珠海百麗公司違法辭退。一、二審判決采信與珠海百麗公司有利害關係的證人證言，而對我所提交的資料和陳述不予認定，在未查清本案事實的情況下對我的訴請不予支持，有失公平公正，故請求依法對本案進行再審。”
珠海百麗公司提交意見稱：謝景林的再審申請缺乏事實與法律依據，請求予以駁回。
法院認為：本案係勞動合同糾紛。謝景林於2012年12月2日入職珠海百麗公司，任營業員。雙方在勞動合同中約定試用期為2012年12月2日至2013年3月1日。謝景林入職時，珠海百麗公司向其明確了《員工手冊》上規定的有關行為規範。試用期內，珠海百麗公司以謝景林違反《員工手冊》規定的行為規範、不符合該公司的錄用條件為由，於2012年12月15日與其解除勞動關係。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2001〕14號，現已失效）第十三條的規定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。一審期間，珠海百麗公司申請了該公司及優越城百貨的員工作為證人出庭作證，4位證人的證言相互印證，基本證明了謝景林違反珠海百麗公司行為規範的事實。謝景林雖主張上述證人與珠海百麗公司存在利害關係、證言不實，但其用以反駁上述事實的證據隻有其本人的自述材料。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）第一百零八條第一款、第二款規定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查並結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查並結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。”從本案雙方當事人舉證情況來看，珠海百麗公司已提交了基本證據證明謝景林違反珠海百麗公司行為規範這一事實的高度可能性，謝景林提交的自述材料尚不足以動搖上述待證事實的高度可能性。因此，原審判決據此認定珠海百麗公司以謝景林在試用期間不符合錄用條件為由，解除與謝景林的勞動關係不屬於違法解除，並對謝景林的訴訟請求不予支持，並無不當。
?【案件焦點】
用人單位為了保障新入職人員能滿足公司發展需要，一般都會根據用工時間確定一個相對較為固定的試用期。那麽，新入職人員達到何種標準才能正式入職？用工單位是否會利用試用期侵犯新入職人員的合法權益？
?【學理分析】
我國學術界對試用期的解釋包括以下幾種：賈俊玲教授認為試用期作為一段特殊的履行期限，提供給了職工和用人單位一個作出繼續進行或者終止勞動合同的考量期。鄭尚元教授也從雙方考驗的角度，認為試用期應當是提供給雙方當事人共同感知的期間，在此期間，雙方通過初步履行，感受彼此的真實情況和適格程度。王全興教授、周昌湘教授的觀點也與此極為相近。在國外的立法領域中，德國法中的觀點就屬於雙方考驗。
目前，關於試用期的法律屬性有以下幾種分類：（1）預約說。將試用期看成是勞動合同的一種預約，預約也是一種契約，用來約定將來訂立一定契約。（2）契約說。鄭尚元教授認為試用期是一種無名契約，通過此種實驗性質的期限來判斷勞工的適格能力。（3）停止條件說。試用期是勞動合同所附停止條件，約定試用期後勞動合同處於暫停狀態，隻有當試用期滿雙方同意繼續履行時勞動合同才繼續。（4）解除條件說。試用不合格時解除條件成就，試用合格時試用工成為正式用工，勞動關係處於穩定狀態。有的學者完全讚同此種觀點，認為企業要有充分的用工自主權，試用不合格必然導致用人單位解除合同，這是無可厚非的。在勞動關係設立之初通過試用期進行甄選，能在相當程度上降低用人單位的用工風險，讓用人單位選拔任用適合自己的人員，以此來平衡勞資關係雙方的利益。這也中和了一味強調的對勞動者傾斜保護的原則。但也有學者認為，該學說過度強調用人單位試用期內解除勞動合同的主導權，帶有單方解除之片麵理解。
當前，對勞動合同的試用期存在以下不同觀點。第一種觀點認為：勞動合同的試用期指的是用人單位與勞動者之間約定的實行試用期的合同條款。試用期，是包括在勞動合同期限內的，此時用人單位與勞動者之間的勞動關係還處在一個非正式的狀態。然後在這個試用期的期間內，用人單位對勞動者是否符合崗位及單位要求來進行考核，而勞動者則對用人單位是否合適自己要求進行了解的一種期限。第二種觀點認為：勞動合同的試用期是當事人雙方在勞動合同中約定的試用工作。期限，即是指用人單位和勞動者二者為互相了解是否符合各自需要而約定的一定期限的一種考察期。在試用期開始時，勞動合同立即發生效力，但是用人單位可以另行保留解雇權，一旦在試用期期間用人單位發現勞動者有不適格的情形，那麽就可以與該不適格的勞動者解除勞動關係。第三種觀點認為：勞動合同的試用期是勞動者與用人單位在勞動合同中約定的試用工作的期限，即是指用人單位和勞動者二者為互相了解是否符合各自需要而約定的一定期限的一種考察期。如果在試用期間或者結束時，用人單位發現勞動者並不符合職位的要求，則可以取消勞動合同。第四種觀點認為：試用期是雇主評價試用勞動者的能力是否符合和達到職務的要求和標準，然後考量是否正式地簽訂勞動合同，並且有暫定性和實驗性的特點。
一、試用期的特殊規定
（一）試用期員工生病，不能隨意辭退
雖然勞動合同法第三十九條第一款規定了勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同，但這是指勞動者不符合用人單位招工時要求的條件和標準，如相關職業技能考察、考核不合格、績效考核不合格等，並不包括因病住院治療、不能提供勞動的情形。試用期員工仍適用勞動合同法第四十二條第（三）項“患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的”規定。據此，公司在試用期勞動者的醫療期內解除勞動關係，屬於違法辭退行為。
（二）勞動者在試用期享有的權利
第一，勞動者在試用期享有依法獲得勞動報酬的權利。我國勞動合同法第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。用人單位應當建立職工名冊備查。”
第二，試用期約定不能超過法定期限。具體為：勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期。試用期包含在勞動合同期限內。
第三，勞動者在試用期享受社會保險權。勞動合同法第三十八條規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……”根據第四十六條規定，勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。根據以上規定，及時為勞動者繳納社會保險是用人單位的法定義務。試用期用人單位存在不履行法定義務行為的，勞動者可以提出解除勞動關係。
第四，勞動者在試用期享有拒絕解約權。試用期內，用人單位動輒辭退員工的做法，是一種明顯的違法行為。雖然勞動合同法作出了勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同的規定，但並非說用人單位可以任意為之，而是要在提供不符合錄用條件的證據後方可解約。而且雙方一旦因此發生爭議，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。
二、試用期注意事項
為了規範用工行為，試用期間應注意以下幾個方麵。
其一，限定能夠約定試用期的固定期限勞動合同的最短期限，並且在勞動法規定試用期最長不得超過六個月的基礎上，根據勞動合同期限的長短，將試用期細化。具體規定是：
勞動合同期限在三個月以上的，可以約定試用期。也就是說，固定期限勞動合同能夠約定試用期的最低起點是一個月。
勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。這是針對用人單位不分情況，一律將試用期約定為六個月，勞動合同法所采取的具體措施。
需要說明的是，勞動合同期限長短不是約定試用期的唯一參照。
實踐中，很多工作本來不需要過長的試用期，比如裝卸工、建築工等。但有些用人單位動輒規定試用期為三五個月，甚至半年，惡意用足法定試用期限上限，這加重了勞動關係的不平等性，增加了勞動者的職業不確定性和經濟負擔。這就提醒勞動合同雙方當事人，特別是勞動者一方在約定試用期時將技術含量的因素考慮進去。對用人單位來說，在合理時間內依然不能判斷勞動者是否能勝任，就應當承擔因此而帶來的風險。
其二，同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期。這就涉及對勞動合同中試用期性質的理解，試用期是指用人單位對新招收的職工進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。在錄用勞動者時的試用期內，這些情況已經基本搞清楚了。
其三，為杜絕用人單位短期用工現象，不能所有勞動合同都可約定試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。在征求意見過程中，相當多的意見建議將可約定試用期的勞動合同的期限修改為一年以上。
其四，勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
三、試用期的勞動者權利
（一）試用期是一個約定的條款
試用期是一個約定的條款，如果雙方沒有事先約定，用人單位就不能以試用期為由解除勞動合同。
勞動合同雙方當事人即用人單位和勞動者必須就試用期條款充分協商，取得一致，試用期條款才能成立。合同是雙方當事人意思表示一致的結果，是在互利互惠基礎上充分表達各自意見，並就合同條款取得一致後達成的協議。因此，任何一方都不得淩駕於另一方之上，不得把自己的意誌強加給另一方，更不得以強迫命令、脅迫等手段簽訂勞動合同試用期條款。
（二）勞動者在試用期間應當享有全部的勞動權利
勞動合同法限定了試用期的約定條件，勞動者在試用期間應當享有全部的勞動權利。這些權利包括取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。還包括依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商的權利。不能因為試用期的身份而加以限製，與其他勞動者區別對等。
（三）勞動合同雙方當事人權利義務的大體平等
勞動合同法關於試用期的規定體現了勞動合同雙方當事人權利義務的大體平等。如關於勞動合同的解除中規定，勞動者在試用期內可以通知用人單位解除勞動合同；勞動者在試用期期間被證明不符合錄用條件的，用人單位也可以解除勞動合同。
（四）變相的試用期
有的用人單位為了規避法律，約定試崗、適應期、實習期，這些都是變相的試用期，其目的無非是將勞動者的待遇下調，以方便解除勞動合同。為了保護勞動者的合法權益，應當明確這些情形按照試用期對待。
（五）試用期的工資
勞動合同法對試用期勞動者工資水平作出了保障：勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並重申試用期工資不得低於用人單位所在地的最低工資標準。
（六）試用期內須繳納社會保險
根據勞動合同法第十九條第四款規定，試用期包含在勞動合同期限內。而在勞動合同期限內，用人單位為勞動者辦理繳納社會保險等五險一金是法定義務。試用期內不為員工繳納社會保險費，這種實踐中用人單位的習慣性做法必須糾正。
（七）隻簽訂單獨的試用期合同違法
司法實踐中一些用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，在試用期合同期滿後再決定是否正式聘用該勞動者。其目的往往是規避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同。而勞動合同法第十九條規定，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
（八）試用期內解除勞動合同的限製
根據勞動合同法第39條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴重違反用人單位的規章製度的；（3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責任的。
除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。
?【法條鏈接】
中華人民共和國勞動合同法
第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
第二十條 勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。
第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
中華人民共和國勞動法
第三十二條 有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：
（一）在試用期內的；
（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限製人身自由的手段強迫勞動的；
（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。
中華人民共和國勞動合同法實施條例
第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合並計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行；用人單位注冊地的有關標準高於勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。
第十五條 勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低於勞動合同約定工資的80%，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。