第四章 業餘兼職行為的合法性
劉博強與福清市音西凱仕捷裝飾材料店裝飾裝修合同糾紛案 (4)
?【案情簡介】
原告：劉博強，男，1970年7月22日出生，漢族，住福建省順昌縣，現住福清市。
委托訴訟代理人：林瑞，福清市法律援助中心指派律師。
被告：福清市音西凱仕捷裝飾材料店（個體工商戶），住福建省福清市。
經營者：何雪玉，女，1978年12月12日出生，漢族，住福建省福清市。
委托訴訟代理人：王慶明，男，1977年10月1日出生，係何雪玉丈夫。
原告劉博強與被告福清市音西凱仕捷裝飾材料店（以下簡稱凱仕捷材料店）勞動爭議糾紛一案，法院於2016年7月20日立案後，依法適用普通程序，於2016年9月6日、11月4日兩次公開開庭進行了審理。原告劉博強及其委托訴訟代理人林瑞、被告凱仕捷材料店的委托訴訟代理人王慶明到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
劉博強向法院提出訴訟請求：1.凱仕捷材料店應支付業務提成26萬元；2.凱仕捷材料店應支付未簽訂書麵勞動合同的兩倍工資差額217338元，庭審中變更為214771元；3.凱仕捷材料店應支付經濟補償金59274元，庭審中變更58574元。事實和理由：1.2013年5月其受聘被告擔任業務員，約定工資按業績的10%提成計算。2014年8月起原告不再承接新的業務，隻負責對之前業務進行跟單。前期被告依約支付業務提成，但2015年3月起未如約支付。經其催討，並先後向工商局、司法所、勞動監察大隊等相關部門反映、舉報被告拖欠工資情況，同年9月被告再次支付部分業務提成。但其自2013年5月起1年多時間為促成“瑞鑫別墅”（位於福清瑞鑫大酒店後麵）裝飾工程業務，做了大量工作的被告至今未付。經原告催討，被告以各種理由推托拒絕。2.原告受聘於被告擔任業務員後，即受被告的管理，雙方約定原告有相對自由的工作時間，無須打卡簽到，雙方存在勞動關係。被告依法應支付與原告工資及業務提成相應的未簽訂書麵勞動合同的兩倍工資差額及經濟補償金。福清市勞動爭議仲裁委員會對本案事實認定及適用法律存在錯誤。
綜上所述，請求支持原告的訴訟請求。
凱仕捷材料店辯稱：1.2013年5月起原告開始幫被告介紹業務，沒有底薪，按客戶成交金額的10%提成給原告，客戶沒有成交就沒有提成，即原告促成業務的標準是將客戶帶到店裏，客戶與被告簽訂合同（在被告提供的訂單上簽字），並實際消費店裏銷售的整木產品才算，被告按客戶消費金額向原告支付業務提成，被告已向原告支付全部業務提成。原告所稱的“瑞鑫別墅”裝飾業務，當時很多業務員都在跟單，並非原告一人，該客戶確有到店，也有向客戶報價，但由於原告跟單未成，最後沒有與被告簽訂合同，是與福州新南方建材市場凱仕捷店簽單，被告沒有從該業務中獲益，故原告主張被告支付該業務提成26萬元沒有依據。2.被告與原告不存在勞動關係，是業務關係。原告為被告介紹業務是兼職，其同時為多家店做業務，不存在被告管理原告或者同意原告為其他店做業務的事宜，其提出的第二項、第三項訴訟請求沒有事實依據。請求駁回原告的訴訟請求。
經審理查明，2013年5月至2014年8月劉博強為凱仕捷材料店介紹業務，雙方約定按客戶實際消費產品金額的10%作為業務提成，沒有底薪。業務促成以劉博強介紹的客戶到凱仕捷材料店提供的訂貨單上簽字，並實際購買該店的整木產品為準。劉博強主張剛開始時其為凱仕捷材料店全職服務，自2013年11月起經凱仕捷材料店同意後也為其他店做業務，若達成業務，其他店也會支付相應業務提成，但主要是給凱仕捷材料店工作。凱仕捷材料店主張劉博強始終兼職為多家店同時做業務，不存在經其同意或者對劉博強進行管理的問題。
凱仕捷材料店於2013年8月23日，2014年4月21日、6月9日、6月18日、7月1日、11月13日，2015年9月11日經銀行轉賬向劉博強支付2000元、2000元、3750元、1000元、2000元、4160元、4960元。此外劉博強主張還預支13000元。上述共計32870元。2014年11月13日，劉博強在凱仕捷材料店領款憑證上填寫“收到業務費4160元，已扣除2014年所有預支款13000元，含欠條”。
關於雙方是否存在勞動關係以及“瑞鑫別墅”裝飾工程業務情況，劉博強主張雙方自2013年5月起建立勞動關係，入職時約定工作時間相對自由並自己掌握，不用到被告店上班，上下班不用考勤。從2013年5月至2014年8月其為促成“瑞鑫別墅”業務做了大量工作，當時王慶明提出要將該業務與福州紅星美凱龍凱仕捷店合作，若能簽約也計算其業務提成，最終該客戶與福州紅星美凱龍凱仕捷店簽約，該店店長劉海英在電話中證實該業務與被告合作，被告分40%利潤。對此，劉博強提供了領款憑證、銀行流水、報備表、廣告牌、設計圖、業務計劃文件夾、電子郵件、別墅照片、微信截圖、施工圖、報備資料等複印件以及電話清單、手機錄音記錄截圖、電話錄音、12××5訴求件等為證。關於“瑞鑫別墅”裝修金額260萬元，其根據與劉海英及原被告店店長林小英錄音中“劉博強：我們現在的初預算是200多萬吧？劉海英：差不多，差不多”“劉博強：200多萬。林小英：樓梯還有門還沒有算”的內容確定。凱仕捷材料店對領款憑證、銀行流水、劉博強與王慶明電話錄音以及12××5訴求件的真實性無異議，對其他證據不予認可，並主張雙方係業務關係，不存在勞動關係；劉博強跟單“瑞鑫別墅”業務未成功，最終該客戶與福州新南方建材市場凱仕捷店簽約，其未提出將該業務與福州凱仕捷店合作，與其他凱仕捷經銷商不存在合作關係，也沒有從中獲益。
因凱仕捷材料店未支付上述費用，劉博強向福清市工商局以及通過便民呼叫中心12××5向福清市人力資源與社會保障局、司法局、公安局等投訴反映，凱仕捷材料店受調查後不認可存在勞動關係及拖欠“瑞鑫別墅”業務提成26萬元的事實。之後，其又向福清市勞動爭議仲裁委員會申訴，該仲裁委員會駁回其申訴請求。劉博強不服仲裁裁決，遂提起本案訴訟。
審理中，福清市人力資源與社會保障局勞動監察大隊出具《情況說明》，主要內容是根據2015年5月劉博強反映，凱仕捷材料店負責人王慶明接受該大隊調查稱，劉博強在該店兼職業務員，雙方不存在勞動關係，“瑞鑫別墅”業務劉博強未跟單到位，致該業務未成交，最終由福州總公司介入洽談成功並達成交易，與福清凱仕捷店無關。該大隊還與福州總公司相關負責人聯係，該負責人未就“瑞鑫別墅”利潤分成作出說明。此外，針對劉博強在12××5平台反映，該勞動行政部門回複稱“鑒於上述情況，凱仕捷裝飾與劉博強的用工關係為勞務關係”。
以上事實有劉博強提交的身份證、工商登記信息、仲裁裁決書及送達回證、領款憑證、銀行流水、工商投訴告知書、12××5訴求件等，法院調取的福清市人力資源與社會保障局勞動監察大隊情況說明以及當事人的陳述為證，經法院審查核實，予以確認。
法院認為，雙方對是否建立勞動關係有爭議，對此劉博強應對勞動關係存在的積極主張承擔舉證證明責任。根據《中華人民共和國勞動合同法》規定，建立勞動關係，應當訂立書麵勞動合同，即書麵勞動合同是雙方存在勞動關係的最直接體現。在無書麵勞動合同的情況下，應結合案件相關情況予以認定。依日常生活經驗，用人單位向勞動者通常按月支付工資，在數額及時間上一般較為固定。而劉博強主張的工資支付記錄即銀行流水並不符合工資支付的特征，其自行填寫的領款憑證內容亦說明領取業務費，這與庭審查明的劉博強為凱仕捷材料店介紹業務，在業務促成時按客戶消費金額的10%支付業務提成的事實能相互印證，因此上述被告支付的款項應是支付居間業務提成費用。此外，劉博強在為被告介紹業務的同時，也為他人介紹業務，上下班無簽到簽退等考勤，工作時間自行掌握，且被告否認劉博強受其管理或者經其同意向他人介紹業務；除了被告不予認可的報備表等證據外，劉博強又不能提出其他足以證明受被告管理的有效證據佐證，因此劉博強主張工作受被告管理依據不足。劉博強提交的其他證據可證明其為促成業務確實做了相關工作，但無法證明與被告存在勞動關係。綜上事實，並根據《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》的相關規定，劉博強提供的證據不足以證明其上述事實主張，應承擔不利的後果，即不足以認定雙方存在勞動關係。因此，劉博強基於雙方勞動關係訴請被告支付未訂立書麵勞動合同的兩倍工資差額214771元、經濟補償金58574元，不予支持。關於“瑞鑫別墅”業務提成26萬元問題，劉博強為促成該業務確實付出勞動，但從訴訟前勞動行政部門對劉博強投訴的調查情況，以及劉博強與王慶明電話錄音內容看，被告對劉博強主張均不予認可。劉博強對被告在接受調查時關於該業務經福州總公司介入洽談成功的陳述，主張成功簽約的是被告還是福州其他店未明確，從庭審查明看，該別墅客戶最終並未與被告訂立合同及購買產品，被告也否認係其要求與福州的凱仕捷經銷商合作，並從中獲益或者分享利潤，劉博強對此亦不能提出足以反駁的相反證據，故依約其請求被告支付該業務提成證據不足。劉博強提交的其他錄音證據的真實性，因相對方未出庭佐證且被告有異議而無法確認。即便錄音為真實，僅劉海英提到利潤四六分成，且遭到被告否認，該情況在訴訟前勞動行政部門調查時也未得到證實，而其他如福州凱仕捷總公司“邱總”不僅未提到與被告合作並分享利潤事宜，還說明與被告無關，原被告店店長林小英也隻說建議性給一點，否認利潤四六分成的事實，上述證據不足以認定被告因該項目獲益的具體情況。況且，劉博強據以主張的上述錄音內容中也未明確該裝修工程成交額為260萬元。故劉博強訴請被告支付該業務提成26萬元的事實依據不足，不予支持。
?【案件焦點】
兼職行為在當前主要是高校學生的用工行為，由於學生法律意識較差，且對薪酬的要求比較低，因此用工單位尤其是一些技術含量較低的企業更喜歡學生的兼職行為。當前我國隻存在一些學生兼職行為的法律規範，但是缺乏成係統的法律規定，學生兼職行為存在較多的法律空白。
?【學理分析】
首先，根據勞動合同法第三十九條第（四）項規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。這條規定可以理解為：用人單位雖然招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，但並沒有給其他用人單位造成損失的，法律是不加以幹涉的，勞動者與其他用人單位建立的勞動關係就可以合法存在。因此，是否允許兼職的存在，勞動合同法把決定權讓渡給了用人單位，即用人單位可以按照需要對員工進行處罰或糾正，解除勞動者的勞動合同，當然也可以不予追究。
其次，勞動合同法第九十一條規定，“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任”。可以看出，法律雖然不禁止勞動者與多個用人單位建立勞動關係，但是也不提倡和支持。
最後，根據勞動合同法第五章關於非全日製用工的有關規定，在後訂立的勞動合同不影響先訂立的勞動合同的履行情況下，非全日製勞動者可以與多個用人單位建立多個非全日製的勞動關係。
因此，勞動合同法實質上承認了兼職勞動關係的客觀存在，對兼職勞動關係是一種不提倡也不禁止的態度。
根據我國勞動合同法第三十九條第（四）項規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。可見，兼職勞動的存在必須以不侵犯原用人單位的利益為前提，勞動者從事兼職勞動必須受到以下幾個方麵的限製。
其一，“勞動義務”和“忠實義務”，這是勞動者最基本的兩項義務，是勞動法律關係建立目的的必然要求。因此，勞動者必須根據勞動合同以及相關法律的規定，對用人單位承擔提供勞動的義務，並衷心維護用人單位的合法權益，否則為違法兼職。勞動法應具體明確用人單位在勞動者因為從事兼職勞動而違背勞動義務和忠實義務時，可采取的具體措施，如停止支付工資、要求其停止兼職活動、承擔損害賠償責任直至解除勞動合同等。
其二，限製某些類型的兼職。目前，我國公務員法、公司法中規定了禁止勞動者兼職的一些情形，例如，禁止國家公務員進行兼職；禁止擔任公司、企業的董事、經理等高級經理人員兼任同類企業的職務；用人單位與勞動者在雙方自願的基礎上，可對競業禁止加以約定，違反該約定就應承擔違約責任。我們應嚴格執行這些限製性製度條款，依法對兼職勞動加以約束和規範，以保證公平競爭。對兼職勞動是否應該受到法律保護，長期以來，我國法學界存在較大爭議。肯定者認為，從經濟、社會角度看，兼職均利大於弊。首先，兼職促進“人盡其才，物盡其用”，合理優化勞動力資源配置，實現人才資源共享，有利於社會資源節約和效用最大化。對勞動者，兼職增加了勞動機會和勞動收益，還有利於勞動者提高素質。其次，兼職勞動符合社會多樣化的發展趨勢。一個勞動者固定服務一個雇主或用人單位，是傳統勞動形式的常態模式。然而，隨著社會發展，勞動者與生產資料相結合的形式變得多樣，勞動形式發生了改變。然而，不讚成或者反對法律保護兼職勞動的也大有人在。他們提出兼職勞動弊病很多，例如，易使勞動者權益受損害；幹擾了勞動市場秩序；可能導致勞動者享受多重社會保險待遇或者用人單位之間負擔不公問題。這種觀點主張，我國勞動者一般隻能維持一種單一的勞動關係時，該勞動關係才能受到勞動法律的保護；兼職勞動者從事了兩種或多種職業，形成了兩重或多種勞動關係的，隻有第一種勞動關係才能完整地受到法律保護，形成勞動法律關係，其他勞動關係難以符合勞動法律關係的屬性，兼職勞動關係由於缺乏法律依據難以獲得法律保護。還有人傾向於將兼職勞動界定為勞務關係而非勞動關係。
否定兼職為勞動關係的理由不充分。社會已經發展到多元化的時代，依傳統勞動法理論將在社會新環境下出現的新現象或新問題予以消滅的做法，並不妥當。至於兼職勞動可能存在的種種弊端，通過合理管理是可以克服的。僅以節約資源、促進就業、提高效率來衡量，兼職均是值得肯定的。
其三，“兼職”到底是勞動關係還是勞務關係。根據勞動合同法第三十九條第（四）項規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。上述條款雖然授予用人單位單方解除兼職勞動者勞動合同的權利，但是也顛覆了勞動關係的唯一性原則，即一個勞動者可以與兩個甚至多個單位同時建立勞動關係。現實生活中，勞動者在與一方建立勞動關係的同時，利用業餘時間、下崗或停薪留職期間，又到其他單位兼職的現象並不鮮見。但是兼職屬於勞動關係還是勞務關係，實踐中卻存在爭議。筆者認為，兼職有廣義和狹義之分。廣義的兼職是指與某一用人單位建立勞動關係的勞動者，在勞動關係未解除或終止的情況下到其他用人單位工作；狹義的兼職則是指勞動者在不脫離本職工作的情況下，利用業餘時間從事第二職業。對於廣義的兼職，如果勞動者是全職為新的用人單位提供勞動義務，並且同時具備以下三個基本條件，則應視作建立勞動關係：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法製定的各項勞動規章製度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。上述說法，從最高人民法院的有關規定中也可以得到印證。根據有關規定，企業停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員以及放長假人員，到新的用人單位工作的，隻要具備了勞動關係的三個基本特征，就可以認定為勞動關係。但是對於狹義的兼職，即勞動者是在有本職工作從事的情況下，利用業餘時間為其他單位工作的，即使具備勞動關係的三個基本特征，由於不具備全日製工作的特征，仍然不應認定為通常情況下的勞動關係。對於這類兼職，如符合勞動合同法第六十八條關於“以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”的規定，應當認定為非全日製用工；如果不具備非全日製用工特征，則應當認定為勞務關係。本案中，劉博強雖然在兼職當中接受某購物中心的管理，提供的勞動也是購物中心工作的組成部門，但是由於其隻是利用業餘時間到商場從事導購工作，不具備全日製工作與非全日製用工的特征，因此，此種兼職仍然屬於勞務關係。對於勞務關係引發的爭議，不適用勞動合同法的有關規定，應當按照民事爭議來處理。
?【法條鏈接】
高等學校國際學生勤工助學管理辦法
第一條 為規範高等學校國際學生勤工助學活動，提升教育對外開放水平，根據《中華人民共和國出境入境管理法》《中華人民共和國外國人入境出境管理條例》《普通高等學校學生管理規定》《學校招收和培養國際學生管理辦法》等規定，製定本辦法。
第二條 實施學曆高等教育的高等學校（以下簡稱學校）適用本辦法。
第三條 本辦法所稱勤工助學，是指國際學生在學校的組織和管理下，利用課餘時間，通過勞動取得合法報酬，用於改善學習和生活條件的實踐活動，不包括學校按照教學計劃組織國際學生參加教學實習和社會實踐。
第四條 國際學生校內外勤工助學活動按照學有餘力、自願申請、扶困優先、遵紀守法的原則，在學校統一領導、統籌安排下進行。學校應當製定相關實施細則，明確本校國際學生勤工助學具體辦法及內部相應職能部門的權責。
第五條 國際學生校內外勤工助學，原則上每周不超過8小時，每月不超過40小時。寒暑假期間，原則上每周不超過16小時，每月不超過80小時。
第六條 學校不得安排或授權學生參加有毒有害和危險的生產作業，且須確保從事勤工助學活動的國際學生已購買覆蓋勤工助學活動的保險。
第七條 國際學生校內勤工助學，崗位設置應以校內教學助理、科研助理、行政管理助理和學校公共服務等為主。崗位設置既要滿足學生需求，又要避免占用正常學習時間。國際學生校內勤工助學活動的薪酬支出由學校統籌安排。
中華人民共和國勞動爭議仲裁法
第二條 中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議，適用本法：
（一）因確認勞動關係發生的爭議；
（二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議；
（三）因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；
（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；
（五）因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；
（六）法律、法規規定的其他勞動爭議。（學生兼職不適用仲裁法，職工兼職適用）
中華人民共和國企業勞動爭議處理條例
第二條 本條例適用於中華人民共和國境內的企業與職工之間的下列勞動爭議：
（一）因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發生的爭議；
（二）因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規定發生的爭議；
（三）因履行勞動合同發生的爭議；
（四）法律、法規規定應當依照本條例處理的其他勞動爭議。