第二章 返聘製度的確定
滕小玲與杭州春天貿易有限公司勞動爭議案 (2)
?【案情簡介】
原告：滕小玲。
被告：杭州春天貿易有限公司，住所地：杭州市西湖區莫幹山路583號。
法定代表人：鍾吉林，總經理。
委托代理人：陳淩芬，浙江宏昊律師事務所律師。
原告滕小玲訴被告杭州春天貿易有限公司勞動爭議一案，法院於2016年4月20日立案受理後，依法由審判員楊誌敏獨任審判，於同年6月7日公開開庭進行了審理。原告滕小玲、被告的委托代理人陳淩芬到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告起訴稱：原告於2005年3月1日進入被告處工作，並簽訂了書麵的勞動協議，從事公司的銷售業務。2011年12月31日原告已到退休年齡，辦理了退休手續。由於原告對公司業務上的精通，被告於2012年2月1日繼續返聘了原告，並重新簽訂了返聘協議，有效期至2017年12月31日。2016年2月14日，因被告將公司轉讓給他人經營，被告無理由辭退了原告。故請求判令：被告按政策支付原告辭退補償金52000元。
被告答辯稱：1.原、被告之間不存在勞動合同關係，而是勞務聘用合同關係。原告已於2011年12月31日辦理退休手續，其退休後與被告簽訂的是《聘用退休人員協議書》而非勞動合同。2.被告無須向原告支付經濟補償金。首先，《勞動辦公廳對〈關於實行勞動合同製度若幹問題的請示〉的複函》（勞辦發〔1997〕88號）中明確規定，離退休人員聘用協議的解除不能依據勞動法第二十八條執行，即無須支付經濟補償金。其次，雙方簽訂的《聘用退休人員協議書》第九條明確約定，受聘期間協議解除時，被告不需要支付原告經濟補償金。雙方簽訂的《解除聘用協議》中也約定被告僅需向原告發放工資、加班費、獎金即可，而未約定需向原告支付任何補償金。因此，原告向被告主張補償金沒有合同和法律依據，不應予以支持。3.被告與原告之間已不存在任何性質的權利義務糾紛。雙方於2016年2月28日簽訂的《解除聘用協議》第三條約定，“本協議履行後，甲乙雙方之間即也不存在任何性質的權利義務糾紛”。從雙方解除勞務聘用的情況來看，同年2月25日，原告發郵件給被告表示已完成工作交接；28日，雙方簽訂《解除聘用協議》；3月22日，被告將原告剩餘的工資、加班費、獎金全部支付至原告銀行賬號；至此，雙方已履行完成《解除聘用協議》約定事項，雙方之間已不存在任何性質的權利義務糾紛。在此情況下，原告仍起訴要求支付補償金，顯然違背了上述事實。
綜上所述，被告認為，原告的訴訟請求沒有事實和法律依據，請求駁回原告的全部訴請。
經審理查明：原告係退休人員，已經依法享受基本養老保險待遇。原告退休後，被告返聘了原告。雙方於2015年1月28日補簽《聘用退休人員協議書》，其中約定協議期限自2012年2月1日起至2017年12月31日止；受聘期間，協議中止或解除的，被告不需要支付原告經濟補償金。2016年2月28日，雙方簽訂《解除聘用協議》，約定聘用合同關係於協議簽訂之日解除，被告發放原告工資、加班費、獎金，雙方之間即不存在任何性質的權利義務糾紛。原告於同年4月15日申請勞動仲裁，仲裁委以主體不適格為由不予受理。原告不服訴至法院，要求判如所請。
上述事實有聘用退休人員協議書、解除聘用協議、庭審筆錄在案佐證。
法院認為：原告主張的請求權基礎是勞動關係，勞動關係有別於勞務關係。勞動關係受勞動法、勞動合同法的保護，勞務關係則受民法通則的保護。已經依法享受基本養老保險待遇的退休人員不是勞動關係的適格主體，其與用工單位形成的是勞務關係，本案中原、被告雙方簽訂的亦是勞務合同，故原告的訴請所依據的請求權基礎不存在，其訴請該法院不予支持。
?【案件焦點】
現實社會中存在大量返聘製度行為，尤其是主要基於經驗的行業，而事實上，返聘行為在勞動法中屬於勞動關係還是勞務關係，一直存在大量的爭議，也是案件審理的重點和難點。對於返聘行為主要還是基於用人單位與被聘人員之間簽訂的勞動協議的性質進行判斷，返聘行為一定是返聘的已經享受退休待遇的勞動者，因此返聘行為是勞動者與用人單位形成的勞務關係。
?【學理分析】
一、退休人員與聘用單位之間的法律關係
勞動者一般是指達到法定年齡，具有勞動權利能力和勞動行為能力，以從事某種社會勞動活動而獲得收入為其主要生活來源，依據法律或勞動合同的規定，在用人單位從事相關勞動活動並獲取相關勞動報酬的自然人。在勞動者達到一定年齡後，其身體健康、勞動技能等各方麵都有下降，發生勞動風險的機會則有上升，已不適合繼續從事勞動，故在達到一定年齡後就應該強製退休。在強製退休之後，為保護退休人員的利益使其生活有保障，國家建有離退休製度，可領取養老保險金。就法定退休年齡各國規定不一，有的國家（如美國）沒有退休製度，隻要勞動者身體健康許可，均可以繼續工作。我國由法律直接規定退休年齡，根據《勞動和社會保障部辦公廳關於企業職工“法定退休年齡”涵義的複函》（勞社廳函〔2001〕125號）規定，“國家法定的企業職工退休年齡”，是指國家法律規定的正常退休年齡，即：“男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女幹部年滿55周歲”。該規定為法律的強製性規定，不允許更改或違反。之所以這樣規定，主要是考慮到勞動者年老後勞動能力下降，雖然法律承認勞動者退休後仍能夠發揮餘熱，但其已不再具備勞動法意義上的“勞動者”資格。從社會保險關係上看也是如此，員工退休後即無須繼續繳納社保，並開始享受養老保險待遇，一般而言，社保機構不接受一個退休員工一麵享受養老保險，一麵又繼續購買工傷保險（當然，我們國家有些地區允許購買工傷保險）。
因此，企業聘用退休人員的，不成立勞動關係，不受《中華人民共和國勞動法》及其他勞動法規調整，隻成立民法意義上的勞務關係。
二、聘用退休人員的風險
退休人員在退休後，已依法退出勞動領域，不具備勞動法律法規所規定的勞動者主體資格，即享有退休待遇並在社保機構領取退休工資、報銷醫療費用、因病亡故的可領取撫恤金。退休人員被用人單位聘用後，雙方建立的關係不屬於《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》調整的範疇，不能適用勞動法、勞動合同法的相關規定，雙方即使發生爭議也不適用《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》的規定。故《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》有關對勞動者的保護也不適用：
（1）依法參加和組織工會的權利（《中華人民共和國勞動法》第七條）。
（2）與用人單位簽訂勞動合同，確立勞動關係、明確雙方權利和義務的權利（《中華人民共和國勞動法》第十六條）。
（3）勞動合同的期限及試用期的特別規定（《中華人民共和國勞動法》第二十條、第二十一條）。
（4）勞動合同的終止、解除的條件及限製、經濟補償（《中華人民共和國勞動法》第二十三條至第二十六條、第二十八條、第二十九條、第三十一條、第三十二條）。
（5）勞動者的工作時間和休假（《中華人民共和國勞動法》第四章）。
（6）最低工資保障（《中華人民共和國勞動法》第四十八條）。
（7）參加社會保險的權利及享有社會保險待遇（《中華人民共和國勞動法》第七十二條、第七十三條）。
（8）通過勞動爭議調解、仲裁、訴訟方式解決爭議（《中華人民共和國勞動法》第十章）。
三、如退休人員被聘用的，退休人員和聘用單位之間基於此種勞務關係，故聘用單位不需要為退休人員繳納社保，可隨時解除聘用協議，並不給予經濟補償
因而，聘用單位對於退休人員的責任而言主要是兩個方麵：一是勞務報酬，二是工傷的處理。至於退休人員非因工所受到的意外傷害，可以通過其他途徑來解決，如交通事故。聘用退休人員的工資報酬、醫療待遇、福利待遇、解除勞務關係等方麵的爭議在實務中一般不大，主要風險是發生工傷後如何處理爭議較大，對於聘用單位的風險也較大。
四、聘用退休人員發生工傷的處理方式
聘用退休人員在聘用期間發生工傷的處理，各地做法不完全一致。
1.明確不適用《工傷保險條例》，聘用人員不享受工傷保險待遇，在聘用協議中約定處理，沒有約定的參照工傷保險標準處理。
這種觀點認為，退休人員與聘用單位之間形成的是勞務關係，不是勞動法意義上的勞動關係，明確聘用人員不能享受工傷保險待遇，如北京。此觀點是目前我國司法界的主流觀點。
2.聘用單位按照人身損害標準賠償。這種觀點認為，退休人員與聘用單位之間形成的是雇傭關係，而不是勞動法意義上的勞動關係，應按照人身損害賠償處理，如重慶。《工傷保險條例》調整的是用人單位與勞動者之間的勞動關係，適用該條例的前提是存在勞動關係，因此雇傭關係不適用工傷保險。
人身損害賠償責任較為嚴格，用人單位即使對其雇員在從事雇傭活動中遭受的人身損害沒有過錯，也要承擔賠償責任。雇員隻要證明其在從事雇傭活動中受到損害，其舉證責任即已完成，不管退休人員是否對負傷有過錯，隻要是在工作期間發生傷害的，用人單位都應該承擔責任。另外，與工傷保險賠償標準相比，人身損害賠償標準明顯加重了企業的責任。例如：工傷保險由社保基金承擔，人身損害賠償由聘用單位承擔；人身損害中的傷殘補償與死亡補償標準高於工傷中的標準；人身損害賠償包括精神損失，工傷賠償則不包括。
3.按照工傷保險處理。
這種觀點認為，退休人員與聘用單位之間形成的是一種特殊勞動關係，雖不能直接適用《中華人民共和國勞動法》，但可以參照《中華人民共和國勞動法》的相關規定執行，故發生因工負傷的可按照工傷保險或參照工傷保險處理，如上海。
《最高人民法院行政審判庭關於超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用〈工傷保險條例〉請示的答複》規定，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。《最高人民法院行政審判庭關於離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關係以及工作時間內受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答複》中，明確離退休人員受聘於現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。《國務院法製辦對〈關於重新進入勞動生產領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示〉的複函》中明確：離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理。如《廣州市聘用企業退休職工若幹規定》第十條第二款規定：“退休職工在受聘期間因工傷殘、死亡的，其醫療費、護理費、補助費、喪葬費、撫恤費等項勞動保險待遇，由聘用單位按現行職工因工傷亡的有關規定負擔全部費用。”持此種觀點的一般允許退休人員可以在當地上工傷保險，如果上工傷保險的，由社保部門按照工傷保險處理，若聘用單位未給予退休人員上工傷保險的，則由聘用單位參照工傷保險予以賠償。
綜上所述，第一種和第三種觀點沒有實質性區別，其區別在於當地是否允許退休人員上工傷保險，第二種觀點理由不是很充分，支持的人不多。在《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》（現已失效）頒布之後，退休人員因工負傷的主流觀點是參照工傷保險來處理的。正常勞動關係因工負傷的賠付由社保機構按照國家標準賠付，而退休人員因工負傷的在不能上工傷保險的情形之下，隻能由聘用單位參照工傷保險的標準進行賠付。就此而言，聘用退休人員比聘用一般正常的勞動者，聘用單位的責任要大。
五、聘用退休人員的風險防範
對於退休人員聘用的風險防範主要是通過協議、商業保險等方式來進行。
（一）協議
《勞動部關於實行勞動合同製度若幹問題的通知》第十三條規定：“已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書麵協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞動待遇等權利和義務。”故此，在協議中一般要明確以下幾個方麵：
1.退休人員已經享有退休待遇，有退休工資，不需要繳納社保，也不需要聘用單位進行補償。
2.退休人員因病由社保報銷醫療費，與聘用單位無關，因病亡故的與聘用單位無關。
3.聘用單位可隨時解除聘用協議，並不給予經濟補償。
4.發生工傷補償方式。
5.報酬要明確統一，如需要約定獎金、加班費、補助、補貼等福利待遇需要在協議中明確。
因勞務關係的規定多為法律的強製性規定，一般不允許過於不公平。故此，即使聘用協議中約定聘用單位發生工傷不承擔責任的，也不排除法院以該條款不公平，從保護聘用人員的角度在判決時要求聘用單位承擔一定的責任，承擔責任的方式可能為以上的一種，亦可能是法院酌情判決聘用單位承擔部分責任。
（二）商業保險
綜上所述，聘用退休人員因工負傷一般是參照工傷保險由聘用單位承擔賠償責任，而有些地方又不允許退休人員上工傷保險，故為防範聘用單位的風險免除聘用單位的責任，可由聘用單位為退休人員投人身意外傷害商業保險，以避免聘用單位應該承擔的風險。《國務院法製辦對〈關於重新進入勞動生產領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示〉的複函》中要求：“有條件的聘用單位在符合有關規定的情況下，可為聘請的離退休專業技術人員購買聘期內的人身意外傷害保險。”但在實務中，商業保險投保時限製性條件較多（如有的保險公司要求體檢等），索賠時手續煩瑣、除外責任多，索賠成功一般比較難。
僅靠聘用協議的約定，恐怕還不能完全防範所有的風險，一些意外情況尚不能避免。故，在協議履行過程中需要進行防範，即一旦發現退休人員身體狀況或情形不大好而不適合所在的勞動崗位時，應及時解除聘用協議。這既是對聘用單位的保護，也是對退休人員的保護。
綜上所述，聘用退休人員還是有一定的風險，特別是隨著退休人員的年齡逐年增長，風險也就越大。上述的協議、商業保險隻能解決一部分責任，完全防範恐怕還不能做到。
返聘製度反映了我國用工條件發生的新變化，也適應了老齡化導致的用工問題，一些特殊行業和崗位可以實現更好的技術創新和企業的可持續發展，是可供探索的重要形式。
?【法條鏈接】
勞動部關於實行勞動合同製度若幹問題的通知
13.已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書麵協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。