第4講 關於地方立法的幾個問題_二、地方立法的原則

二、地方立法的原則

（一）法治統一原則

1．依憲立法。即不得違反憲法。《立法法》第3條規定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。”這裏的重點是與憲法保持一致和堅持黨對立法工作的領導。

2．依法立法。即根據國家《立法法》規定的地方立法權限和立法程序進行地方立法。一般說，應該依據國家《立法法》，製定自己的立法法規，包括立法主體、立法權限、立法範圍、立法程序等，依法操作。這個問題主要涉及《立法法》第4條、第72—79條。第4條講地方“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法製的統一和尊嚴”。第72條規定了地方立法應當遵循的與憲法和上位法不抵觸的原則；設區的市立法要報請省級人大常委會批準的原則；第73條規定了地方立法的權限，一是為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況做具體規定的事項。這是指可以製定執行性的地方法規。二是屬於地方性事務需要製定地方性法規的事項。這是指可以根據地方需要製定自己的地方性法規，即沒有類似上位法的創製性地方法規。第74條、75條分別針對經濟特區和民族自治地方立法問題。第76條規定本行政區域特別重大事項的地方性法規，應當由人民代表大會通過。即不要圖省事不加區別地把所有地方性法規都拿到人大常委會上通過，把人民代表大會的立法功能虛置起來。第77條對地方立法的程序進行了原則性規定。第78、79條就地方性法規的公告、公布及公開方式進行了規定。

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關於法的效力等級（法階）或適用原則問題

這裏需要補充關於法律適用原則問題：即上位法優於下位法；同位法具有同等效力，在各自的權限範圍內實施；特別規定優於一般規定；新法優於舊法；不溯及既往原則。

具體說：在法的效力方麵：（1）憲法具有最高的法律效力。（2）法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章；行政法規的效力高於地方性法規和規章。（3）地方性法規的效力高於本級政府規章。（4）自治條例和單行條例在本自治地方適用；經濟特區法規在本經濟特區範圍適用。（5

）部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限範圍內實施。（6）同一機關製定的法律、行政規章、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。（7）法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了保護公民、法人和其他組織的權力和利益而做的特別規定除外。

具體說，在立法方麵，就國家層麵而言，全國人民代表大會立法高於其常委會立法，人大常委會立法高於國務院立法，國務院立法高於其各部委立法。就地方省一級而言，省級人民代表大會立法高於其常委會立法，人大常委會立法高於政府立法。其餘類推。

（二）民主立法、科學立法原則

1．民主立法。對民主立法原則的理解與操作，參見《立法法》第5條。該條規定：“立法應當體現人民的意誌，發揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”民主立法原則體現的是在我們國家一切權力屬於人民、人民當家作主的國體和政體精神，是法律是人民意誌體現這一社會主義法律概念在立法操作上的表現。這個問題不是立法工作作風問題，而是立法權力屬於不屬於人民的問題。與此相應的還有一個立法民主的問題，它指的是民主立法的具體操作問題。比如，堅持實行立法公開，包括立法規劃的製定、立法項目的確立、立法過程中通過媒體、網絡等途徑廣泛聽取代表和群眾的意見，也包括建立立法聽證機製、立法顧問製度、立法評估評議製度等，盡可能讓廣大群眾參與到立法過程中來，盡可能吸收群眾提出的合理意見建議，特別是盡可能考慮與立法項目相關的社會群體的意見建議等。

2．科學立法。對科學立法原則的理解與操作，參見《立法法》第6條。該條規定：“立法應當從實際出發，適應經濟社會發展和全麵深化改革的要求，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利和義務、國家機關的權力和責任。”“法律規範應當明確、具體，具有針對性和可執行性。”我覺得，科學立法可以理解為要尊重和體現規律。但是，這個尊重和體現規律並不是抽象的、不可琢磨的。其中有這樣兩個意思很重要：一是立法要管得了用，應當盡可能針對問題立法，並通過立法來解決問題。也即立法要有問題意識，要堅持

問題導向，不能為立法而立法，也不能立了法卻解決不了所要解決的問題。二是立法要能行得通。即立法要合乎道理，讓群眾看了覺得你這個法是講道理的，是與大家普遍認同的道理相一致的；同時你這個法又是合乎地方情況包括風土民情的，而不是與當地的民情民意背道而馳的。這樣，你立的這個法群眾才能擁護，也才能行得通，即具有可執行性。

（三）特色原則與創新原則

1．特色原則。就是地方立法要有自己比較鮮明的地方特色，千萬不能把上位法照抄一遍了事。就是說，內容上要從自己地區的實際出發，包括經濟狀況、文化特點、風土民情，比如婚姻法規定女子20歲才能結婚，這個問題在某些少數民族地區是放寬了的。措施上要著眼於解決自己地區特殊的問題，比如福建某些地區存在的大修墳墓問題就是立法限製了的。這裏有三個層麵：一是執行性地方法規，要在某些方麵立出自己的特色，就是在不違反上位法的前提下，在自己怎麽執行上出點特色（如前一個例子）。二是創製性地方法規，在題目上、整體上立出自己的特色（如後一個例子）。沒有地方自己特色的法規應該說意義是不大的，甚至立的必要性也是不大的。三是集成性地方法規，這也是可以出特色的一個立法領域。因為沒有同類的上位法，那你就需要從散見於各種上位法中尋找同類主題的相關條款，然後匯總、梳理，並按照自己的立法意圖和立法理念，進行章節條款設計，再加上自己本地的實際情況，而這是很可以做出新意來的。

2．創新原則。當然，前麵講的特色，也是一種創新。真正能夠搞出自己地區的立法特色來，創新也就自在其中了。我們再從另一個方麵講講這個問題。就立法的功能來說，既有規範性、保障性的一麵，也有引導性、引領性的一麵。在這兩方麵，地方立法需要有創新精神，尤其是對於後一方麵的功能來說，就更是如此。比如，深圳地方立法這些年來一半以上是沒有上位法的，那就得創新；上海1998—2001年所立的28件法規中也有15件是屬於創製性的。比如，福建省人大1987年製定的《保護消費者合法權益條例》，比國家相關立法早了6年，其中一些條款為國家立法所吸收。這樣做，不僅解決了本地區的法治需要，也為其他地方立法甚至是中央立法提供了可資借鑒的寶貴經驗。其實，地方立法本身就有這樣一個先行先試的作用在裏麵。

（本章完）