第30章 在修改婚姻法時要警惕倒退
在修改婚姻法時，我們要警惕倒退，警惕回到不理智年代的做法，不要再像**時期那樣讓全世界看我們的笑話。
在修改婚姻法時出現的一些主張倒退的意見
最近我們聽到一些關於修改婚姻法的意見。據說現行的婚姻法過於籠統，缺乏可操作性。例如，離婚的理由過於簡單。離婚法規定：夫妻感情確已破裂、調解無效是判決離婚的法定理由。逐步完善法律，使之更便於操作，應當沒有什麽錯。但是，除此之外，我們還聽到一些令人不安的意見，例如，希望通過這次修改婚姻法，“加大離婚難度”，以及“懲辦第三者”。我認為，在修改婚姻法的時候，要警惕倒退，要防止這次婚姻法的修改損害中國公民自改革開放以來逐步爭得的離婚自由權利。
關於“加大離婚難度”
目前的離婚法律把離婚分為兩類，一類是雙方自願離婚，另一類是一方要求離婚。兩者處理起來很不一樣。雙方自願離婚的條件是：夫妻有離婚的合意；對子女和財產問題已有適當處理。就是如此簡單明了。我認為這項法律很好，頗具現代性。美國也是在近幾十年才有這種形式的離婚，他們稱為“無錯離婚”。這種離婚形式最符合結婚自由和離婚自由的原則。實際上決定權完全在當事人雙方手中：是他們選擇在一起還是不在一起，一切由他們雙方的意誌來決定。
我不知道主張“加大離婚難度”的人們是否想加大雙方自願離婚的難度（也許不包括這一類離婚，隻指一方要求離婚的一類）？如果他們確實希望加大雙方自願離婚的難度，我想大約有以下幾種動機：
第一，擔心有的夫妻並沒有真正考慮成熟，批準離婚後會後悔。這種擔心不無道理，因為有些離婚決定也許不是在雙方都很理智的情況下作出的。如果是這樣的話，給他們硬性規定一段時間，請他們冷靜地考慮，應當說不是太過分的要求。國外的離婚法規中有類似規定。但是我的意見是，這段考慮時間不必太長，3—6個月即可。因為在過了這麽長時間後，雙方的離婚決定仍無改變，再長就沒有什麽意義，而純屬折磨人了。故意折磨人無論如何不應當成為一項法律的動機。
第二，從微觀角度出發，認為離婚對於當事人雙方是純粹的壞事，不離婚是純粹的好事，所以要增加壞事發生的難度。這一判斷的前提是錯誤的。對於當事人來說，離婚不是純粹的壞事，不離也不是純粹的好事。有些婚姻關係已經死亡，或者成為對雙方的折磨，在這種情況下，離婚就不是壞事，甚至可以是一件好事，對當事人是一種解脫。因此，這一理由是不充分的。我們不應當增加解脫當事人擺脫困境的難度。
第三，從宏觀角度出發，認為離婚對於社會是純粹的壞事，不離婚是純粹的好事，所以要增加壞事發生的難度。這一判斷也有其難以自圓其說之處。為什麽離婚對於社會一定是壞事，不是好事？
社會是由一個個家庭組成的，家庭是社會的單位最小的組成部分。我們可以分析一下，離婚對於家庭是否純粹是一件壞事。有經驗調查表明，對於孩子的成長來說，一些父母關係很壞的家庭環境還不如離婚後的環境，於是，從孩子的利益來看，離婚對於社會就不一定是壞事。
從離婚當事人為社會服務的好壞來分析，離婚也不一定是壞事。用那些處於夫妻關係惡劣的婚姻中的個人同離婚的個人相比，後者對社會服務的效率不會更壞，也許還會強於前者。因為離婚者會有孤獨感，而惡劣的婚姻關係卻常常令當事人感到備受折磨，痛苦難耐。此外，前者有了建立和諧幸福的新關係的機會，後者卻沒有。兩者誰會為社會工作得更好？
有人以為，離婚不利於社會的穩定。我想這一判斷有一個前提：婚姻關係本身是社會穩定的因素，對它的破壞，就是對社會穩定秩序的破壞。持這種觀點的人認為，已婚者與未婚者相比是社會穩定的因素。他們有配偶子女的牽製，有責任在身，比較不容易去做冒險的事。但是一個人的婚姻狀態與社會秩序的關係並不是那麽直接和明顯的。已婚者也會犯罪，也會參與導致社會動蕩的事情。未婚者大多也是循規蹈矩的人，不一定是社會不穩定因素。相比—之下，就業狀況、教育程度等對於社會穩定是更重要的更直接的因素：無業者和教育水平低的人在犯罪者中更具統計學的顯著性。在北歐國家，結婚者在全體居民中所占比例大大低於中國，但他們社會的穩定程度並沒有因此低於我國，這就是婚姻狀態與社會穩定關係不大的證據。
如果這一論點可以成立，我們就沒有理由認為，離婚會影響社會的穩定。也就是說，離婚影響社會穩定這一判斷乃是一個虛假的因果關係。人們從常識出發，往往會對一個虛假的因果關係深信不疑，而實際上這一因果關係並不存在。如果離婚影響社會穩定這一因果關係並不存在，我們也就不能得出離婚對於社會純粹是壞事的結論。
進一步說，已死亡的婚姻關係的解體也許不僅不是破壞社會穩定的因素，而且是保持社會穩定的因素，是降低人際關係衝突緊張程度的一項措施一把關係十分緊張的兩個人拘禁在舊有的關係中，會使緊張加劇；而如果解除這兩人的關係，倒可能消解緊張程度，也就降低了發生危險衝突的可能性（有統計資料表明，很大比例的謀殺罪、傷害罪都發生在有親屬關係或情感關係的人們之間，而不是發生在陌生人之間）。此外，離婚後的雙方還有可能建立新的和諧的婚姻關係，從這個角度就應當認為，離婚是好事而不是壞事了。
如果主張加大離婚難度是指加大一方要求離婚這類案件的難度，我更不明白這種意見具體指的是什麽。目前的婚姻法已經為離婚設置了相當的難度，例如關於一方不同意時兩方分居時間的規定；關於第一次離婚起訴被判決不準離婚後，半年之內不準重提離婚起訴的規定等。
這次婚姻法修改時，有人提出要在財產分割方麵懲罰有錯一方。我想這個提議不無道理，隻是離婚過程會因此變得複雜很多。如果以一方的錯誤作為財產分割和經濟懲罰的依據，那就要為過錯取證，這一工作的困難程度不會很低。另外，有一些原來可以協議離婚的案子可能會因為要弄清有錯方和相應的經濟懲罰和財產分割問題而提交法庭裁判，這就會大大增加法庭的工作量。當然，不可以因為怕麻煩就簡化法律程序。最重要的是公正。提出這一建議的同誌也注意到，在離婚案中，除了一方有錯這種情況之外，還有雙方都無過錯和雙方都有過錯這兩種情況。在這兩種情況下，懲罰一方的措施就不適用了。
關於“懲辦第三者”
有人提出，針對婚外情這種破壞他人婚姻的行為，法律應當規定要求停止損害，賠償損失。如果婚姻法作出這樣的修改，可能會出現以下幾個問題：
首先，婚外情是當事人雙方都有責任的事，隻懲罰第三者是不公平的；而如果搞婚外情的雙方都受懲罰，那麽就會出現配偶中一方（搞婚外情的一方）向另一方（沒搞婚外情的一方）賠償損失的情況。而這種做法缺乏可操作性。
其次，這一法律建議看來是在缺乏統計數據作為依據的情況下提出的：丙方國家的社會學調查統計資料表明，婚外性關係的發生率一般在43%上下。中國的這一發生率可能要低得多，但是即使隻有20%的人搞婚外戀，這—法律執行起來的調査取證工作量也會達到天文數字。社會花費大量的人力財力去調査婚外戀恐怕可行性不會很高。而如果一項法律設定而不執行，就會成為西方人所謂的“藍色法律”，有名無實。這一法律的設定就喪失了意義。
第三，製裁第三者的立法思路不利於與國際慣例接軌。在1980年以前的法律中，似乎有對搞婚外戀的第三者判2—3年徒刑的做法，這種做法在全世界都極為罕見（少數阿拉伯國家或信奉伊斯蘭教的國家例外）。我相信提出在修改婚姻法時增加懲罰婚外情條文的同誌不至於是主張倒退到將“第三者”逮捕判刑的程度，他們心裏想的也許就是賠償經濟損失和賠償精神損失（這可以讓我們稍稍鬆一口氣）。
但即使是這樣，還是要考慮這一賠償的公平性和可行性：應當懲罰婚外情雙方，不能隻懲辦第三者（注意，大多數情況下，第三者都是婦女，因為統計數字表明，搞婚外情的丈夫多於搞婚外情的妻子一美國：丈夫約60%，妻子約25%）。如果新法律隻懲罰“第三者”，就會造成受懲罰者中女性大大多於男性的局麵，這將有損於我國婦女的地位，有損於男女平等的原則。而懲罰雙方實在很難操作一例如，假設規定丈夫和情人各拿出一筆錢給被損害的妻子，這就要有一個前提：這對夫妻在經濟上是分開的，而許多中國夫妻的婚後財產是不分開的。
綜上所述，我的意見是不增加懲罰婚外情的法律條文。按照世界通行的做法，對婚外情最好的懲罰辦法就是離婚。當然，可以考慮在離婚時給有婚外情一方經濟懲罰，但這就同第二節關於懲罰有錯一方的離婚法律重複了。因此我想隻要有了離婚過程中對有錯一方的懲罰就夠了，不必另外設立懲罰婚外情的法律。
現代社會中衝擊一夫一賽製的新思潮
在當代西方，一種新的社會理論——酷兒理論——正方興未艾。酷兒理論表現為對幾千年來人類社會普遍實行的一夫一妻製關係的挑戰，昭示出人類新型人際關係和新的生活方式的可能性。酷兒理論家提出了許多重大的帶有顛覆性的問題，例如：為什麽一個社會必須實行一夫一妻製？為什麽不可以有情人？為什麽不可以不結婚？為什麽人隻能和一個人發生性關係？為什麽不可以有開放的性關係？為什麽不可以有開放的人際關係？為什麽非要孩子不可？等等。這些理論絕不是少數激進分子憑空幻想出來的，它是人們最新的社會實踐的直接反映，它是人們新創造出來的人際關係對傳統的挑戰。
福柯指出：“我們生活於這樣一個人際關係的世界之中，體製變得相當貧困。規範著這個世界的社會和體製限製了人際關係的可能性，因為一個有豐富的人際關係的世界管理起來太過複雜……事實上我們牛活在一個人際關係的可能性極其稀少、極其簡單、極其可憐的法律的、社會的和製度的世界中。當然，存在著一些基本的婚姻關係和家庭關係，但是還有多少關係應當存在啊！……”幾千年來，人們在這些基本的婚姻和家庭關係中生活，對它們早就習以為常，從來不會去設計和想象其他種類的生活方式和人際關係，甚至沒有意識到有建立這些關係的可能性。沒有人設想或嚐試過婚姻關係之外的豐富多彩的人際關係，比如既不同於一夫一妻製又有感情與性的投入的關係。
現在已是20世紀90年代，世界各國的人們在嚐試各種各樣的人際關係。例如在北歐國家，結婚者與同居者已經達到平分秋色的比例（接近一半對一半）。在中國，改革開放以來的寬鬆氣氛也已經使**中殘酷不通人情的做法（包括離婚官司一打十幾年；對婚外戀實行法律或行政處分）慢慢消失了。人們開始呼喚人性，崇尚理性。在修改婚姻法時，我們要警惕倒退，警惕回到不理智年代的做法，不要再像**時期那樣讓全世界看我們的笑話。