第4章 現階段我國個體私營經濟基本情況(3)

在頒布《個人獨資企業法》之前，我國調整私營獨資企業的法律規範，除《外資企業法》和《民法通則》的有關規定外，最主要的、最基本的就是《私營企業暫行條例》這一行政法規。雖然隨著《公司法》（1993年）和《合夥企業法》（1997年）的頒布，特別是《個人獨資企業法》的製定，《私營企業暫行條例》的調整範圍已經很小並將逐漸成為曆史。但是，我們仍有必要在這裏把《私營企業暫行條例》的主要內容加以介紹說明。主要理由是：第一，《私營企業暫行條例》把私營企業分為獨資、合夥和有很責任公司三種，這是按投資方式與責任形式的標準來劃分的。這不僅從理論上，而且從立法實踐上說都是有重要貢獻的，為我國後來的企業立法做了很好的鋪墊。第二，新的企業劃分標準，有利於為各種企業營造公平競爭的環境。實際上，《私營企業暫行條例》的頒布實施，極大地促進了私營企業的發展。因此，我們在這裏對《私營企業暫行條例》的規定加以介紹，就可以看看是哪些規定積極地推動私營企業的發展壯大，還可以與《個人獨資企業法》進行對照，以便幫助我們理解《個人獨資企業法》的立法精神和宗旨。

《私營企業暫行條例》共八章、四十八條，自1988年7月1日起施行。這八章分別是：總則、私營企業的種類、私營企業的開辦和關閉、私營企業的權利和義務、私營企業的勞動管理、私營企業的財務和稅收、監督和處罰、附則。

（一）私營企業的開辦和關閉

《私營企業暫行條例》第11條規定，可以申請開辦私營企業的人員是：農村村民；城鎮待業人員；個體工商戶經營者；辭職、退職人員；國家法律、法規和政策允許的離休、退休人員和其他人員。

私營企業可以在國家法律、法規和政策規定的範圍內，從事工業、建築業、交通運輸業、商業、飲食業、服務業、修理業和科技谘詢等行業的生產經營。但私營企業不得從事軍工、金融業的生產經營，不得生產經營國家禁止經營的產品。

申請開辦私營企業，還應具備以下兩項條件：有與生產經營和服務規模相適應的資金和從業人員；有固定的經營場所和必要的設施。

私營企業的開辦程序是：開辦人必須持有關證件（如開業申請書、開辦人的身份證明、場地使用證明、驗資證明等）向企業所在地工商行政管理機關辦理登記，經核準發給營業執照後，始得營業。

私營企業分立、合並、轉讓、遷移以及改變經營範圍等，應當向工商行政管理機關辦理變更登記或者重新登記。

私營企業歇業，應當在距歇業三十日前向工商行政管理機關提出申請，經核準後辦理注銷登記。私營企業歇業，應當進行財產清算，償還債務。

（二）私營企業的權利和義務

私營企業享有以下權利：

（1）財產所有權。《私營企業暫行條例》第20條規定：“私營企業投資者對其財產依法享有所有權，其財產可以依法繼承。”另外，私營企業對其名稱、專利、商標等也享有相應的權利。

（2）生產經營權。私營企業有權在核準登記的範圍內自主經營，自主訂立合同，采購原材料，銷售產品或者提供勞務，按照國家價格管理規定，製定企業的商品價格和收費標準。

（3）投資決策權。私營企業有權按照國家法律、法規的規定，同外國公司、企業和其他經濟組織或者個人舉辦中外合資經營企業、中外合作經營企業，也有權承攬來料加工、來樣加工、來件裝配，從事補償貿易。

（4）勞動人事管理權。私營企業有權決定本企業的機構設置，招用或者辭退職工，有權決定本企業的工資製度和利潤分配形式。

私營企業的義務有：遵守國家法律、法規和政策；依法納稅；服從國家有關機關的監督管理。

（三）私營企業的勞動管理

私營企業行使勞動人事管理權，必須遵守勞動法及國家的有關規定，按照平等自願、協商一致的原則以書麵形式簽訂勞動合同，並應當向當地勞動行政管理機關備案。勞動合同的內容包括：

對職工勞動的質量和數量要求；合同期限；勞動條件；勞動報酬、保險和福利待遇；勞動紀律；違反勞動合同應當承擔的責任；雙方議定的其他事項。

《私營企業暫行條例》還規定，私營企業必須執行國家有關勞動保護的規定，建立必要的規章製度，提供勞動安全、衛生設施，保障職工的安全和健康。私營企業應當執行國家規定的作息時間製度，遵守國家有關法定節假日的休假製度。私營企業不得招用未滿十六周歲的童工。

私營企業應當遵守法律規定，為職工辦理養老保險和失業保險，繳納其應負擔的保險費份額。私營企業對從事關係到人身健康、生命安全的行業或者工種的職工，必須按照國家規定向保險公司投保？

（四）私營企業的財務和稅收

關於私營企業的財務管理，根據《私營企業暫行條例》的規定，私營企業必須按照國家財務會計法規和稅務機關的規定，健全財務會計製度，配備財會人員，建立會計賬簿，編送財務報表。私營企業必須提取法定比例的稅後利潤作為生產發展基金，提取比例不得低於50%。由於特殊原因，提取比例低於50%的，須經稅務機關批準。私營企業的生產發展基金可以用於本企業擴大再生產、向其他企業投資、償還貸款或者彌補本企業的虧損。用於其他用途，須經稅務機關批準。

關於私營企業的稅收管理，《私營企業暫行條例》規定，私營企業必須在領取《企業法人營業執照》或者《營業執照》之日起三十日內，向當地稅務機關申報辦理稅務登記。在生產經營中，則應當依照《稅收征收管理法》的規定，對所發生的納稅事項按時向稅務機關報送財務會計報表和納稅申請表，申報納稅，嚴格履行納稅義務，並接受稅務機關的監督檢查。私營企業應納稅種主要包括：流轉稅（包含增值稅、營業稅、消費稅、土地增值稅、關稅）；企業所得稅以及個人所得稅等。需要說明的是，1988年國務院發布的《私營企業所得稅條例》，對私營企業所得稅實行較高的稅率。而1994年稅製改革，不再區別企業的所有製，統一征收企業所得稅。

另外，《私營企業暫行條例》還對私營企業的監督與處罰作了規定。

四、《合夥企業法》關於合夥企業的規定

《民法通則》第二章第五節“個人合夥”、第三章第四節“聯營”，國務院頒布的《城鎮勞動者合作經營的若幹規定》（1983年）、《關於進一步推動橫向經濟聯合若幹問題的規定》（1986年）和《私營企業暫行條例》（1988年）以及最高人民法院關於適用《民法通則》等司法解釋中，都有調整合夥的規定，隻是這方麵的規定相當分散，規則也不統一。

為了規範現實生活中不斷增加的大量合夥企業，需要有可操作性強的具體法律規範來調整。因此，1997年2月23日，第八屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過了《合夥企業法》，自1997年8月1日起施行。該法共九章、78條，各章分別是：總則；合夥企業的設立；合夥企業財產；合夥企業的事務執行；合夥企業與第三人關係；入夥；退夥；合夥企業解散、清算；法律責任；附則。

（一）合夥企業的概念和法律特征

合夥企業是指依照《合夥企業法》在中國境內設立的由各合夥人訂立合夥協議，共同出資、合夥經營、共享收益、共擔風險，並對合夥企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。

合夥企業具有下列法律特征：

（1）合夥企業是一個經營實體。合夥企業應有自己的名稱，並經工商部門登記取得經營主體資格。

（2）合夥因契約而成立。合夥企業是根據合夥人共同簽訂的合夥契約成立的企業組織形態。《合夥企業法》規定合夥協議應為書麵形式。

（3）合夥企業是一種共同經營體。合夥企業是二人以上共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險的社團組織。

（4）合夥企業是人合企業。合夥企業以個人為本位，在對外交易活動中，合夥企業不是以企業資本為信用，而是以各合夥人個人的身份、信用為基礎。

（5）合夥人對企業債務負無限連帶責任。

（6）合夥企業不具有法人資格。合夥企業不是獨立的民事主體，在法律上視合夥為自然人的聯合體。

（二）合夥企業的設立

《合夥企業法》第8條規定，設立合夥企業應當具備下列條件：

有二個以上合夥人，並且都是依法承擔無限責任者；有書麵合夥協議；有各合夥人實際繳付的出資；有合夥企業的名稱；有經營場所和從事合夥經營的必要條件。

值得提出的是，《合夥企業法》第9條規定合夥人應當為具有完全民事行為能力的人，因此，我國《合夥企業法》僅規範自然人之間組織的合夥企業，而把法人之間、法人和自然人之間組織的合夥企業繼續留給《民法通則》及其他有關聯營的規範來調整。另外，我國《合夥企業法》也沒有規定有限合夥和隱名合夥。

合夥人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利出資，經全體合夥人協商一致，合夥人也可以用勞務出資。

申請設立合夥企業的程序是：由申請人向企業登記機關提交登記申請書、合夥協議書、合夥人身份證明等文件，經企業所在地工商行政管理機關核準登記，發給營業執照後，才能營業。

（三）合夥企業財產

合夥人投入企業的財產，由合夥人共同管理和使用。其財產的歸屬，原則上應依合夥協議的規定，既可以是共同共有，也可以是按份共有。《合夥企業法》第三章還對合夥企業財產的管理與使用、合夥企業的利潤分配和虧損分擔作出了規定。

（四）合夥企業與第三人關係

合夥企業的外部關係是指合夥企業、合夥人與其交易對方的關係。法律推定合夥人之間存在默示授權關係或相互代理關係。

合夥企業對其債務，應先以其全部財產進行清償。合夥企業財產不足清償到期債務的，各合夥人應當承擔無限連帶清償責任。對於合夥人的個人債務，應當先以合夥人的個人財產清償，隻有當個人財產不足清償時，才能用其在合夥財產中的份額清償。

（五）入夥、退夥

新合夥人入夥時，應當經全體合夥人同意，並依法訂立書麵入夥協議。除否另有約定，入夥的新合夥人與原合夥人享有同等權利，承擔同等責任，入夥的新合夥人對入夥前合夥企業的債務承擔連帶責任。

法定退夥的情形有：合夥人死亡或被依法宣告死亡；合夥人被宣告為無民事行為能力人；合夥人喪失償債能力或被人民法院強製執行其在合夥企業中的全部財產份額；合夥人被企業除名。此外，《合夥企業法》還規定了協議退夥和聲明退夥以及退夥的程序。

另外，《合夥企業法》還規定了合夥企業的事務執行，包括合夥企業經營管理事務的決策、執行和監督、合夥企業經營管理人員的權利義務等；合夥企業解散、清算，包括合夥企業解散的原因及效力、合夥企業的清算人、清算方法、清算後清償債務的原則等；法律責任，包括合夥企業、合夥人、經營管理人員、合夥企業招用的職工、清算人、有關行政機關和國家工作人員承擔的民事責任、行政責任和刑事責任等。