第11章 個人獨資企業的設立(1)

一、個人獨資企業設立的概念和原則

（一）個人獨資企業設立的概念

個人獨資企業設立，是指創辦個人獨資企業，使個人獨資企業取得市場主體資格等一係列法律行為的總稱。其內容主要包括確定個人獨資企業投資人、決定個人獨資企業的名稱、確定經營範圍、履行申報出資義務、申請設立登記等。

個人獨資企業的設立與個人獨資企業的成立是既有聯係又相互區別的兩個概念。它們都涉及到個人獨資企業取得經營資格的相關內容。但是二者的角度不同，設立指的是創辦個人獨資企業的行為或過程；而成立表明的則是個人獨資企業取得企業主體資格的一種狀態。個人獨資企業的成立是合法有效的設立行為完成後所產生的結果。若設立行為因為違法而無效或被撤銷，將不能導致個人獨資企業的成立。

（二）個人獨資企業的設立原則

個人獨資企業的設立原則或稱設立個人獨資企業的立法原則，是指法律對設立個人獨資企業所持的基本態度或基本要求。

從曆史上看，個人獨資企業的設立原則有以下幾種：

（1）自由設立主義。又稱放任主義，是指對個人獨資企業的設立持放任態度，行為人隻要願意，無需履行任何手續即可自由設立個人獨資企業。

（2）特許設立主義。又稱法定主義，是指設立個人獨資企業要經過國家元首頒發特許狀或以專門的法律特別許可。現在，絕大多數國家都不再采取特許設立。

（3）核準主義。又稱行政許可主義，指個人獨資企業的設立除應具備法律規定的條件外，還要經過主管行政機關的審核批準，方可設立。

（4）準則主義。又叫登記主義，即個人獨資企業的設立條件是由國家法律統一規定，凡符合法律規定的條件，即可向企業登記機關申請登記，經登記機關審查合格後授予企業主體資格。

我國《個人獨資企業法》改變了傳統體製下設立企業所奉行的核準主義原則，而采取以準則主義為主、核準主義為輔的個人獨資企業設立原則。《個人獨資企業法》第9條第二款規定：“從事法律、行政法規規定須報經有關部門審批的業務，應當在申請設立登記時提交有關部門的批準文件。”依這一規定，除法律、行政法規明確規定須報經審批的實行核準主義外，其他個人獨資企業的設立均實行準則主義。

二、個人獨資企業設立的條件

（一）規定設立條件的意義

設立個人獨資企業必須具備一定的條件，其原因在於，開辦個人獨資企業等私營企業，是社會主義初級階段國家實行的一項長期政策，它作為社會主義市場經濟的重要組成部分，對實現資金、技術、勞力的結合，盡快形成社會生產力，對於多方麵提供就業機會，對於促進經營人才的成長，都是有利的。但是，個人獨資企業發展中也確實存在著一定的消極因素，如：有的個人獨資企業經營作風不正；有的個人獨資企業資金投入帶有一定的盲目性，造成重複生產，浪費原材料、勞動力等資源；有的個人獨資企業內部管理製度不健全，搞違法經營、偷稅漏稅、職工勞動時間長、安全生產條件差等等。這些都說明，堅持個人獨資企業的設立條件，具有十分重要的意義。

1.它有利於個人獨資企業正確地行使權利和履行義務

個人獨資企業是一個獨立的權利義務主體，它經營管理的財產，任何人不得侵犯。目前，有些個人獨資企業的民事權利不能正常享有，而其合法權益又常常得不到應有的法律保護。例如，有些個人獨資企業的經營網點、場地被侵占，任意向個人獨資企業攤派各種費用等。另外，有些“三無”個人獨資企業，在損害了其他經營單位（包括個體工商戶）的利益時也無法追究其法律責任。因此，工商行政管理部門在個人投資企業設立登記時，嚴格把好設立條件關，對於塑造合格的市場主體，使個人獨資企業在市場經濟活動中有能力把權利和義務結合起來，從而維護社會經濟秩序的穩定，具有重要意義。

2.它有利於維護社會主義市場經濟秩序，促使國民經濟協調發展

國家和地方各級工商行政管理機關通過對個人獨資企業的登記管理，可以促進那些有利於國計民生的行業發展，調整那些社會不需要的行業中的個人獨資企業轉業，取締那些不符合設立條件或者不利於國計民生的個人獨資企業，這樣，就有利於維護社會主義市場經濟秩序，促進國民經濟的協調發展。

3.有利於個人獨資企業的健康發展

個人獨資企業等私營企業的特點是以企業財產私有和雇傭一定數量的工人為其主要標誌，其生產資料、產品、勞動所得皆由私人占有，以私人雇傭勞動為基礎，生產、經營好壞與私人利益密切地直接地結合在一起，而它的生產、經營活動又是各自獨立分散地進行的。這樣，某些個人獨資企業就會乘國家法製和政策上的暫時不完善、國家和人民的某些困難、改革當中的某些不足、生產和流通上的漏洞等空隙，見利忘義，進行損害國家和人民利益的非法活動，如有的靠關係起家，靠票子鋪路等。國家通過對個人獨資企業的登記和監督管理，就可以在企業名稱、住所、經營範圍、經營方式等方麵進行控製，打擊和限製其非法經營，保障和維護其合法權益，從而促進個人獨資企業沿著法製軌道健康地發展。

（二）設立個人獨資企業應具備的基本條件

個人獨資企業設立的條件，是指個人獨資企業法所規定的設立個人獨資企業應具備的各種要件。這些條件屬於強製性法律規範的內容，當事人必須嚴格遵守，不得以協議或其他方式予以變更或免除。根據《個人獨資企業法》第8條的規定，開辦個人獨資企業必須具備以下條件：（一）投資人為一個自然人；（二）有合法的企業名稱；（三）有投資人申報的出資；（四）有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件；（五）有必要的從業人員。

1.投資人為一個自然人

自然人是指依自然規律出生的人。自然人享有民事主體的資格從出生時開始，終止於死亡。我國公民具有民事主體資格，但並不意味著任何公民都具有完全民事行為能力，公民的民事主體資格與民事行為能力不完全一致。民事行為能力，是指民事主體據以獨立參加民事法律關係，以自己的行為取得民事權利或承擔民事義務的法律資格。我國《民法通則》把自然人（公民）的民事行為能力分為三種，即完全民事行為能力人、限製民事行為能力人、無民事行為能力人。

完全民事行為能力人，是指能以自己獨立的意思表示為有效的法律行為並對自己行為可能產生的法律後果有識別能力的人。

成年人一般都具有完全民事行為能力。

限製民事行為能力人，是指其行為能力依法受到一定限製的人。我國《民法通則》規定了兩種類型的限製民事行為能力人：一種是10周歲以上的未成年人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；另一種是不能完全辨認自己行為的精神病人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

無民事行為能力人，是指完全沒有獨立意思能力，不能識別行為後果，不能為有效法律行為的人。根據《民法通則》的規定，我國有兩種類型的自然人是無民事行為能力人：一種是不滿10周歲的未成年人，由他的法定代理人代理民事活動；另一種是不能辨認自己行為的精神病人，也由他的法定代理人代理民事活動。

盡管《個人獨資企業法》沒有明確規定必須是具有完全民事行為能力的自然人，才能作為個人獨資企業的投資人，但我們認為，從《個人獨資企業法》第8條第（一）項的立法原意來看，可以作為個人獨資企業投資人的自然人應當是具有完全民事行為能力的自然人（公民），這是同《民法通則》、《合夥企業法》等法律的規定一致的（《合夥企業法》第9條明確規定，合夥人應當為具有完全民事行為能力的人）。在國外，不少國家允許無民事行為能力人和限製民事行為能力人投資設立企業，其行為由其監護人來行使。由於我國監護人製度和監護人登記製度還不完善，目前還缺乏有效的法律製度來規範無民事行為能力人和限製民事行為能力人的投資行為以及監護人的代理行為，因此，在企業登記管理中應當暫不允許這類人設立個人獨資企業。從法理上看，個人獨資企業是由投資人個人投資設立的，投資人不僅是企業財產的所有人，而且一般都參與企業經營，負責企業事務的管理，特別是企業中的重大問題都要由投資人來討論決定，這一職責要求投資人必須對自己的各種行為有正確的認識，並且能對自己的行為和企業的債務獨立承擔民事責任。我們知道，確定自然人民事行為能力的基本條件就是要看他對自己的行為有無正確的認識，即有無一定的判斷力。隻有具有民事行為能力的自然人，才能不依賴於他人而獨立實施民事法律行為，才能有資格作為個人獨資企業的投資人參加民事經濟法律關係，為自己和企業取得民事權利或設定民事義務。因此，無民事行為能力和限製民事行為能力的自然人是不能充當個人獨資企業的投資人的，個人獨資企業法對投資人主體資格的這一限製性規定，對於保護個人獨資企業債權人的合法權益，維護社會經濟秩序是非常必要的。

根據《民法通則》第11條的規定，我國18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。因此，在我國能夠成為個人獨資企業投資人的自然人，是18周歲以上的公民，或是以自己的勞動收入為主要生活來源的16周歲以上不滿18周歲的公民。

我國個人獨資企業法把投資人限定為自然人，這就排除了法人和其他社會組織作為個人獨資企業投資人的可能，因此，國有獨資企業、集體獨資企業不屬於本法的調整範圍。另外，法律還規定個人獨資企業投資人的自然人隻能是1個，這就使個人獨資企業與由2個以上投資主體設立的公司和合夥企業相區別。

需要指出的是，根據《個人獨資企業法》第26條第（二）項的規定，作為個人獨資企業投資人的繼承人的未成年人，在投資人死亡或被宣告死亡時，可以依法繼承個人獨資企業，因而可以在辦理變更登記後成為個人獨資企業的投資人，但有關個人獨資企業的重大事務應由未成年繼承人的法定代理人代理，或征得其法定代理人的同意。

2.有合法的企業名稱

個人獨資企業名稱是個人獨資企業在從事生產、經營、服務等活動中所使用的文字符號，各國商法中稱為商業字號，簡稱商號。

確定個人獨資企業名稱的法律意義在於：一是個人獨資企業名稱是其區別於其他企業的標誌，是代表個人獨資企業的符號；二是個人獨資企業名稱是其參與民事活動的必要條件，個人獨資企業隻有以自己的名義實施民事法律行為，才能為自己取得民事權利；三是個人獨資企業名稱是個人獨資企業在經營上所用的字號，它不僅依附於投資人或其他經營者，而且依附於經營活動，隻要個人獨資企業繼續存在，個人獨資企業名稱就一直存在，而不論個人獨資企業投資人或經營者是否發生變化；四是個人獨資企業名稱可以作為一項無形財產轉讓給他人，個人獨資企業名稱不僅可以作為區別企業的標誌，而且代表了個人獨資企業自身的商業信譽。一個較有影響的個人獨資企業名稱，容易使社會公眾僅憑名稱即對該個人獨資企業的經營產生信任感，能夠為個人獨資企業產生經濟利益；五是個人獨資企業名稱一經登記，即受到法律保護，個人獨資企業對其名稱即取得商號權，其他任何人不得幹涉個人獨資企業使用其名稱，也不得使用與已經登記的個人獨資企業名稱相同或者容易混淆的名稱。

（1）確定個人獨資企業名稱的原則。

確定個人獨資企業名稱的原則，國際上有以下三種：一是真實原則，即個人獨資企業的商號必須以其投資人姓名為字號，或者個人獨資企業的商號必須真實反映其營業種類，法國、德國等采取此種原則。二是自由原則，允許使用與投資人姓名及營業種類沒有關係的名稱，但必須標明個人獨資企業的種類，英美法係國家采取這一原則。三是折衷原則，又稱有限製的自由原則，即個人獨資企業可以使用與投資人姓名沒有關係的名稱，但要受法律有關規定的限製，如必須反映個人獨資企業種類，不得違反法律的禁止性規定等。我國即采取這一原則，根據《個人獨資企業法》第11條的規定，個人獨資企業的名稱應當與其責任形式及從事的營業相符。

（2）個人獨資企業名稱的構成。

根據《個人獨資企業法》及《企業名稱登記管理規定》的規定，個人獨資企業名稱由如下幾個部分組成：

①所在地行政區劃名稱，即個人獨資企業所在地省（包括自治區、直轄市）或者市（包括州）或者縣（包括市轄區）行政區劃名稱。

②字號（或者商號），即構成個人獨資企業與其他企業或社會組織相區別的標誌，是構成個人獨資企業名稱的核心要素。

③所屬行業或經營特點，即個人獨資企業的主要營業性質或範圍。個人獨資企業應當根據其主營業務，依照國家行業分類標準劃分的類別，在個人獨資企業名稱中標明所屬行業或經營特點。

④組織形式，即個人獨資企業名稱中反映企業組織結構、責任形式的字詞，如廠、店等。

（3）個人獨資企業名稱的規範要求。

個人獨資企業名稱必須符合以下要求：

①個人獨資企業名稱隻能用文字表示，不得使用圖形或符號，在我國一般隻能使用漢字，民族自治地方的個人獨資企業名稱可以使用本民族自治地方通用的民族文字，外商投資企業可以同時使用與中文名稱相一致的外文名稱。

②字號一般應當由兩個以上的字組成。個人獨資企業有正當理由可以使用本地或異地地名作字號，但不得使用縣以上行政區劃名稱作字號，並且還可以使用投資人姓名作字號。

③個人獨資企業隻能使用一個名稱，在登記主管機關轄區內不得與已登記注冊的同行業企業名稱相同或近似，並不得使用從屬名稱。