全麵推進我國土地製度改革的構想_六、修改和完善土地法律法規的係統思考
六、修改和完善土地法律法規的係統思考
（一）關於《憲法》的修改
1．建立城鄉統一的建設用地市場必須修改《憲法》第10條
《憲法》第10條規定：城市的土地屬於國家所有。正是由於這條規定，《土地管理法》等下位法都嚴格禁止農村集體所有土地的使用權出讓、轉讓或者出租用於非農建設，禁止農村集體建設用地抵押，而任何單位搞建設必須申請使用國有建設用地，集體土地隻有通過征收為國有建設用地才能出讓。所以，要全麵貫徹黨的十八屆三中全會的精神，建立城鄉統一的建設用地市場，允許農村集體經營性建設用地在符合規劃和用途管製的前提下與國有土地同等入市，同權同價，就必須將《憲法》第10條規定的城市土地單一國有製修改為國家所有和集體所有兩種公有製，由此才能建立起城鄉統一的建設用地市場，使市場在土地資源配置中起決定性作用。
2．修改《憲法》第10條是修改和完善其他土地法規的必要條件
有鑒於此，黨的十七屆三中全會《決定》就指出：“改革征地製度，嚴格界定公益性和經營性建設用地，逐步縮小征地範圍，完善征地補償機製。依法征收農村集體土地，按照同地同價原則及時足額給農村集體組織和農民合理補償，解決好被征地農民就業、住房、社會保障。在土地利用規劃確定的城鎮建設用地範圍外，經批準占用農村集體土地建設非公益性項目，允許農民依法通過多種方式參與開發經營並保障農民合法權益。逐步建立城鄉統一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統一有形的土地市場、以公開規範的方式轉讓土地使用權，在符合規劃的前提下與國有土地享有平等權益。抓緊完善相關法律法規和配套政策，規範推進農村土地管理製度改革。”
但是，5年過去了，“逐步建立城鄉統一的建設用地市場”的進程步履維艱，以至於5年後的黨的十八屆三中全會不得不再次重申“建立城鄉統一的建設用地市場”。不僅如此，國務院前總理溫家寶曾在2012年政府工作報告中將“製定出台農村集體土地征收補償條例”列入年度政府主要任務之一，但在他作為國務院總理履職的最後一年裏，這個條例也沒有出台。進一步說，醞釀多年的《土地管理法》修改始終沒有進展，即使在諸多修改意見中最終隻抽取了一條關於征地補償標準的修改，在2012年末也沒有付諸全國人大常委會表決，立法過程由此中斷。
之所以如此，是因為我國有關土地製度的法律法規是一個龐大複雜的係統，其中任何一項改革都會牽一發而動全身，如果沒有一個頂層設計，在不修改和完善上位法的情況下，試圖對下位法和國務院條例進行任何修改都會遇到重重阻力並與上位法相矛盾。
2013年末，國土資源部部長薑大明在解讀十八屆三中全會後土地製度的發展方向時指出：建設用地城鄉統一需先修正相關法律，其中包括《物權法》、《土地管理法》、《擔保法》、《城市房地產管理法》等法律法規。同時，加快推進建立統一建設用地市場的相關製度建設。抓緊研究出台農村集體經營性建設用地流轉條例、農村集體土地征收補償安置條例。
薑大明部長列舉的有關土地製度一係列需要修改的法律中，唯獨沒有提到《憲法》。然而上述這些法律之所以禁止農村集體所有土地的使用權出讓、轉讓或者出租用於非農建設，禁止農村集體建設用地抵押，之所以規定任何單位搞建設必須申請使用國有建設用地，集體土地隻有通過征收為國有建設用地才能出讓，根本原因在於《憲法》第10條規定城市的土地屬於國家所有，根據這條規定，隻要列入城市規劃圈的土地（包括城中村的土地），無疑都要變為國有，而集體土地變為國有的唯一途徑就是行政性征地。所以，不修改《憲法》第10條，政府征地的範圍就不可能縮小，農村集體的土地就不可能與國有土地同等入市，與國有土地同地、同權、同價，《土地管理法》等其他下位法的修改也不可能到位。要縮小征地範圍，建立城鄉統一的建設用地市場，必須修改《憲法》中有關城市土地國有製的條款。因為《憲法》第10條規定：城市的土地屬於國家所有。如果不將《憲法》中城市土地單一國有製修改為國家所有和集體所有兩種公有製，農村集體經營性建設用地即使在符合規劃和用途管製的前提下也不能用於城市建設，由此也就不可能建立起城鄉統一的建設用地市場，使市場在土地資源配置中起決定性作用。
3．修改《憲法》第10條，也是消除《憲法》本身“城市土地國有製”和“公益性征地原則”之間二律背反的要求
一方麵，《憲法》規定城市的土地歸國家所有，農村的土地歸農民集體所有，這就意味著凡是城市化和工業化新增的土地需求，無論是公共利益的需要，還是非公共利益的需要，都必須通過國家的征地行為（即把農村集體所有的土地轉變為國有土地）來滿足。
而另一方麵，《憲法》又強調，國家隻有出於公共利益的需要，才能對農地實行征收或征用。很明顯，要滿足前一種要求，就會違反後一種規定；而要堅持後一種規定，就不能滿足前一種要求。
正是由於《憲法》中存在著上述二律背反，因此，《土地管理法》一方麵規定國家為了公共利益的需要可以依法征收或征用農村集體土地並給以補償，另一方麵又規定凡是列入城市規劃圈的土地都要征收。這顯然是用城市規劃偷換或取代了公益性征地原則。而《土地管理法》中上述兩個規定無論去掉哪一個，都會與現行《憲法》相矛盾。
要消除上述《憲法》中的二律背反，必須在堅持公益性征地原則（這是市場經濟國家通行的一般原則）的前提下，允許城市國有土地和集體所有土地並存，從而在禁止非公益性征地的同時，允許農村集體建設用地進入市場，與國有建設用地同權同價。要貫徹十七屆三中全會和十八屆三中全會“建立城鄉統一的建設用地市場”的精神，《憲法》中有關城市土地所有製的規定，應修改為“城市的土地以國有製為主體，多種所有製並存”。或者將《憲法》第10條第1款改為“城市規劃區域內的土地，除由法律規定屬於國家所有外，屬於集體、企業或個人所有”。至少要將《憲法》第10條第1款修改為：城市的土地實行公有製，包括國家所有和集體所有。
4．修改《憲法》第10條，是讓廣大農民平等參與現代化進程，共同分享現代化成果的需要
按照現行《憲法》關於城市土地單一國有製的規定，當城市建設需要占用農村的土地時，無論是否出於公共利益的需要，一律采取低價征收的方式將農村集體土地轉變為城市國有土地，然後高價轉讓給工業企業和房地產開發商使用，由此產生的巨額土地增值絕大部分成為地方政府的土地財政，農村從中獲得的補償微乎其微。而即使是農村集體建設用地，也隻有在征收為國有土地後，才能夠作為城市建設用地用
於工業和房地產開發。隻有將《憲法》中城市單一的土地國有製修改為國家和集體兩種土地公有製，才能保證廣大農民平等參與現代化進程，共同分享現代化成果，也才能推進城鄉要素平等交換和公共資源均衡配置。
不僅如此，現行《憲法》沒有規定城市土地的範圍、邊界，而城市數量是逐年增加的，城市土地是逐年擴大的，這就為無償或低償剝奪農村集體土地所有權大開了方便之門：政府可以隨時隨意將縣升格為市，將鄉升格為鎮，劃一條城市邊界，就可以將農村集體土地國有化了。這既違反了《憲法》第10條第3款確定的公益性征地原則，也與《憲法》第8條“國家保護城鄉集體經濟組織的合法權利和利益”相悖。
1982年《憲法》之所以規定城市的土地屬於國家所有，主要是因為當時非公有製經濟還沒有發展起來，所有非農建設都是國家建設，在“土地國有化才有利於國家建設，土地國有化才是社會主義發展方向”的觀念影響下，《憲法》中才規定“城市的土地屬於國家所有”。現在公有製為主體多種所有製經濟共同發展已經成為社會主義初級階段的基本經濟製度，在集體土地上同樣可以建設城市，所以也就沒有必要繼續保留“城市的土地屬於國家所有”的條款了。
5．修改《憲法》第10條是降低農民工進城落戶門檻，加快農業轉移人口市民化的需要
我國2013年城鎮化率雖然已達到53.7%，但其中約有18個百分點是農業轉移人口即進城務工半年以上的農民工，這些非城鎮戶籍的常住人口並沒有完全享受城鎮居民的福利和公共服務。將這些半城市化的“水分”擠出後，我國真實的城鎮化率是遠遠低於世界平均水平的，更低於日本、韓國和台灣地區的水平。正因為如此，中央城鎮化工作會議提出的六項主要任務之一就是“推進農業轉移人口市民化”。
農業轉移人口市民化的主要障礙之一是城市住房價格過高，以至於絕大多數農民工都是臨時居住在地下室、工棚、未竣工的建築物以及小產權房和城中村內，住有所居（最基本的住房保障）的問題不解決，農民工不可能轉變成市民，住房問題會迫使他們遲早要返回自己的家鄉。而城市的房價之所以出現10年9調越調越高的現象，根本原因是隻注重抑製需求，而沒有著眼於擴大供給。而供給之所以難以擴大，又是因為政府壟斷了城市建設用地的供給，農村大量粗放利用的建設用地不能進入城市建設用地市場，大麵積存在的小產權房作為非法建築禁止交易，而政府供給的城市建設用地中，大部分屬於工業用地，商住用地所占比例很低，由此造成住宅用地價格不斷攀升，從而導致城市住房價格居高不下。
要降低住房價格這個阻礙農民工進城落戶的主要門檻，就要按照十八屆三中全會決定中所提出的“建立城鄉統一的建設用地市場，在符合規劃和用途管製前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。”為此，就要改革現行的土地製度，對出於非公共利益需要的土地，不能再采取征收的方式，而應允許農村土地直接進入建設用地市場，同時也就要求《憲法》允許城市的土地采取國有和集體所有兩種公有製形式，同時允許農村集體宅基地的使用權出讓、租賃、抵押和擔保，讓城鄉建設用地在全國範圍內得到合理有效的配置。
6．修憲前的變通
考慮到近期尚不具備修憲的可能，可以由全國人大常委會對《憲法》的相關條款做出新的解釋：所謂城市的土地實行國有，僅僅是就目前城市存量土地而言的；此後工業化、城市化和城市建設需要占用農村土地，隻有公益性用地才能征收為國有土地，非公益性用地可以通過市場使用集體土地。
經過上述對《憲法》的修改或重新解釋，就與十七屆三中全會和十八屆三中全會關於建立城鄉統一的建設用地市場、允許農村集體建設用地進入市場並和國有建設用地同地同權同價的精神相一致了，《土地管理法》等一係列下位法的修改也就順理成章了。
由此可見，現行《憲法》不做必要的修改或解釋，《土地管理法》以及其他一係列有關土地製度的法律法規的修改就很難推進。我國土地製度已經到了必須進行係統思考、頂層設計和全麵深化改革的時候了。
（二）關於《土地管理法》修改
1．修改第8條
根據上述《憲法》精神，建議將《土地管理法》第二章“土地的所有權和使用權”第8條“城市市區的土地屬於國家所有”修改為：“城市市區的土地可以屬於國家所有，也可以實行集體所有。”
2．修改第43條
將第43條“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”修改為：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，如果是出於非公共利益的需要，可以在符合城鄉統一規劃的前提下，通過市場交易獲得農村集體土地使用權和城市國有土地使用權（包括國有土地使用權轉讓）”。
理由很簡單：既然允許農村集體建設用地在符合城鄉統一規劃的前提下進入市場，城市建設（包括商品房開發）就未必一定要使用國有建設用地。
3．取消第63條並增加相應條款
取消《土地管理法》第63條“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業，因破產、兼並等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”增加相應條款，賦予農村集體在符合城鄉規劃和土地用途管製的條件下自行設定建設用地使用權的權利，允許集體建設用地使用權自主平等地進入市場；賦予農村宅基地使用權人自主處分（出租、轉讓、抵押）其宅基地使用權並取得相應收益的權利。
理由也很簡單：國有土地的使用權可以有償轉讓給私營企業甚至外資企業使用，這絲毫沒有改變國有土地的性質，為什麽集體所有的宅基地（或更一般的建設用地）不能有償轉讓給集體所有製成員以外的個人或企業使用呢？
4．修改擬增加的第68條
嚴格規定政府的征地行為隻限於公益性用地範圍。建議將《土地管理法》第68條（修正草案新增）【征收土地範圍】改為：國家為了公共利益的需要，對農村集體土地的所有權和城市國有土地的使用權可以依法征收（或收回）並給予合理補償。有關公共利益需要的規定，可參照《國有土地上房屋征收與補償條例》。
5．取消擬增加的第95條第2款
取消《土地管理法》擬增加的第95條第2款：“商品住宅建設應當使用國有建設用地。”
理由：既然允許農村集體建設用地在符合城鄉統一規劃的前提下進入市場，城市建設（包括商品房開發）就未必一定要使用國有建設用地。
6．取消擬增加的第90條
取消《土地管理法》擬增加的第
90條：“宅基地隻能分配給本集體組織成員”。
國有土地的使用權可以有償轉讓給私營企業甚至外資企業使用，這絲毫沒有改變國有土地的性質，為什麽集體所有的宅基地（或更一般的建設用地）不能有償轉讓給集體所有製成員以外的個人或企業使用呢？
7．增加一章：農村集體土地使用權
該章內容如下：
農村集體建設用地使用權在符合城鄉統一規劃的前提下與城市國有建設用地使用權具有同等的權利。
農村集體建設用地可用於工業和商業（包括房地產商品住宅）開發。
農村集體宅基地使用權可以繼承、轉讓、入股、出租、抵押，農民的住房連同宅基地可以出租和出讓給農村集體所有製成員以外的人員。
農村集體耕地在符合城鄉統一規劃的前提下可以轉變為建設用地並直接進入市場。
允許農村集體之間在符合城鄉統一規劃的前提下自主進行建設用地增減掛鉤，除非自願，政府不得把增減掛鉤的指標變成征地指標。
城中村的改造可以在符合城市規劃的前提下保留集體土地所有製性質不變。
（三）修改《土地承包法》
1．取消第48條
建議取消《土地承包法》第48條“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，並報鄉（鎮）人民政府批準。”原因在於，我國農村家庭承包土地的規模異常狹小，根本不可能實現農業機械化、產業化和現代化，以此讓農民脫貧致富奔小康，也是天方夜譚。而上述條款不利於加快農村土地的流轉和土地規模經營的實現。
2．取消第26條第2款
建議取消《土地承包法》第26條第2款“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。”這是因為，農村剩餘勞動力轉移和農民工進城，首選的是設區（地級）以上的大城市，而要求全家遷入地級以上城市的農民無償放棄原有承包地，不利於城市人口向大中城市集中，與《全國主題功能區規劃》提出的構建“兩橫三縱”和“集中均衡”的城市群戰略相悖。應該探索建立進城農民承包地、宅基地有償退出機製，從而鼓勵農村轉移人口向大中城市集中。
（四）修改《城市房地產管理法》
作為我國土地上房屋資產的國家正式法律製度，《城市房地產管理法》僅僅隻對城市規劃區國有土地範圍內房地產開發用地的土地使用權的取得，和房地產開發、交易、管理進行了規定，對集體土地範圍內的房產權利沒有進行任何法律設定。
1．修改第8條
建議將《城市房地產管理法》第8條“土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權（以下簡稱土地使用權）在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為”，修改為“建設用地使用權出讓，是指國家或集體將建設用地土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家或集體支付建設用地使用權出讓金的行為”。
2．取消第9條
取消第9條規定“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征收轉為國有土地後，該幅國有土地的使用權方可有償出讓”。隻要符合城鄉總體規劃和土地用途管製，就不應該對城市規劃區內的集體土地所有權采取歧視態度，城中村的改造完全可以在不改變集體土地產權的前提下由集體土地所有者和使用者平等協商，通過出讓、出租土地使用權來實現。
（五）修改《物權法》和《擔保法》
《物權法》第184條第2款“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押，“但法律規定可以抵押的除外”; 《擔保法》第34條第3款“抵押權人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物”可以抵押；《擔保法》第36條第3款“鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，其占用範圍內的土地使用權同時抵押”; 《擔保法》第37條第2款“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規定的除外”，所有這些都對國有和集體兩種土地的抵押權做了歧視性的規定。建議消除對集體土地產權的歧視，允許集體土地擁有和城市國有土地同等的權益。
（六）修改或取消國務院及所屬部門的政策條例
取消國務院和有關部門禁止城鎮居民到農村買房的規定：農民住房隻允許賣給本集體土地所有製成員，禁止城鎮居民到農村買房或購買宅基地建房，既限製了城鎮居民居住和遷徙的自由，又堵塞了農村居民獲取財產收入的渠道，也不利於城鄉居民的文化交流與社會融合。這是明顯的身份歧視。
城市居民的宅基地，雖然是國有，但是其使用權可以出租、抵押、繼承和轉讓，而農村居民的宅基地（使用權）卻既不能出租、抵押，又不能繼承轉讓；城市居民的住宅可以賣給出價高的任何人，而農村居民的住宅不能賣給出價更高的城市居民。這是明顯的所有製歧視。
（七）關於農村土地征收補償條例的製定
關於農村土地征收補償條例的製定，應遵循如下幾項原則：
1．確保農民的土地權益不受侵犯，讓農民分享工業化城市化的成果
此項條例的製定出台，應該終結“土地剪刀差”（低價征收農民土地、高價轉讓用於工業和商業開發）和從農村索取經濟剩餘的模式，切實落實以城帶鄉、以工補農、少取多予或隻予不取的戰略思想，讓廣大農民通過這次農村征地製度改革，確保土地權益不再受到侵害，開通土地財產收益的渠道，真正分享到工業化城市化所帶來的農村土地增值。
2．堅持以公共利益的需要作為征地的唯一依據
對被征地農民要按照市場價格給予合理補償，同時給予妥善安置，在農民自願的條件下，完成向市民的轉化。對於非公共利益需要的土地，可通過市場取得集體土地的使用權。隻要符合城鄉統一規劃，農村集體的農業用地亦可以在轉變為建設用地後進入市場。
3．用科學的土地規劃和嚴格的用途管製取代土地產權歧視
農村集體建設用地要與國有城市建設用地同地、同權、同價。要允許農民在符合規劃的前提下對農村集體建設用地進行抵押、出租、轉讓和自主開發。
4．對於征地中的法律糾紛，非履行完法律程序不得征收
在法律程序沒有履行完結時，任何政府部門以及委托的征地機構，都不得強行征收農民的土地。上級政府和法院不得拒絕受理有關征地的行政複議和行政訴訟。
（本章完）