國有資產管理與國企治理_五、出資人股東行為方式研究

五、出資人股東行為方式研究

《公司法》在“國有獨資公司的特別規定”一節中規定：“國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會職權。國有資產監督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項。”《企業國有資產監督管理暫行條例》規定：“國有資產監督管理機構根據授權，依法履行出資人職責，依法對企業國有資產進行監督管理。”

《國資法》規定：“國務院國有資產監督管理機構和地方人民政府按照國務院的規定設立的國有資產監督管理機構，根據本級人民政府的授權，代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。”

更為重要的是，《國資法》在將國有資產監督管理機構明確強化為“履行出資人職責的機構”的同時，將其“監管職能”予以了分離，分為全國人大常委的監督、審計部門、政府部門的監督等。

因此，如何履行出資人職責，將是今後國有資產監督管理機構的中心工作。而要履行出資人職責，最本質的是進行股東化轉變，做好股東角色。事實上，國資委推動直接持股（如直接做整體上市公司的控股股東），將加速國資委剝離監管職能而轉向股東的改革進程。

由於公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權，對於國資委來說，所出資企業的資本雖是它的，而企業卻不是它的，它隻能通過行使股東權利來表達意誌。而按照《公司法》和《國資法》，國資委作為履行出資人職責機構，與社會上其他股東一樣，又沒什麽特權，且《企業國有資產暫行管理條例》同時還規定：“國有資產監督管理機構應當支持企業依法自主經營，除履行出資人職責以外，不得幹預企業的生產經營活動。”因此，研究國資委履行出資人職責的股東行為方式，就顯得尤為重要。

由於公司章程作為企業憲章，是規範股東（會）與企業董事會等關係的根本大法，又由於《公司法》為實現公司章程“高度個性”、“高度自治”而賦予企業製訂章程時的多項規定權，更由於企業章程的法律效力高於國務院國有資產監管管理委員會所製定的指導文件或辦法，甚至高於國務院所頒布的行政法規，因此，按公司章程行權，將是國資委規範其股東行為方式重要且必要的選擇。因《公司法》第六十五條“國有獨資公司章程由國有資產監督管理機構製定，或者由董事會製訂報國有資產監督管理機構批準”、第六十條“一人有限責任公司章程由股東製定”，以及《國資法》第十二條“履行出資人職責的機構依照法律、行政法規的規定，製定或者參與製定國家出資企業的章程”的規定賦予了國資委對所出資企業章程的最終決策權或參與決策權，同時因《公司法》第十一條“設立公司必須依法製定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力”的規定明確了公司章程的積極意義，所以，我們認為，深入細致地研究國家法律、行政法規給予國資委在公司章程製訂過程中擁有怎樣的裁量權和自由度，不僅對國資委的股東行為方式有規範之功效，而且對國資委對公司、董事、監事、經理層的行為管理有指導作用。

（一）關於《公司法》就公司章程製定所賦予的股東行為方式的研究

“公司章程”在《公司法》218個條款項中有84處提到，其重要性可見一斑。研究認為，《公司法》就公司章程製定所賦予的股東行為方式，充分體現在股東（會）所擁有的製定公司章程的“自由規定權、受限規定權、選擇規定權、改變規定權”等法定權限之中。詳述如下。

1．關於公司章程的自由規定權

《公司法》對於公司的一些組織和行為沒有作出任何強製性的規定，而是把其完全授權給了公司章程，由公司章程根據本公司的實際情況做出自由規定。需要注意的是，由於這部分內容在《公司法》中找不到具體規定，因此，一旦公司章程遺漏了對這些問題的規定，就會在公司的實際運營中產生無法可依的狀態，大為增加衝突產生的

概率。這些必須由公司章程自由規定的問題是：公司的經營範圍和解散事由、公司對外投資或擔保的限額、股東會定期會議的召開時間、董事長、副董事長的產生辦法和執行董事的職權。

需要指出的是，除了上述5個問題外，就公司章程的固有性質和基本功能而言，隻要是《公司法》沒有進行強製性規定的問題，則公司章程都可以進行自由規定。這不僅增強了公司章程作為“企業憲法”的針對性和指導性，也有效減少了公司股東、董事、監事和公司高管人員之間的矛盾和摩擦，使公司在更規範的法治軌道上順暢運行。

2．關於公司章程的受限規定權

針對公司的一些組織和行為問題，《公司法》已經規定了一個基本的限額或範圍，在這個限額或範圍內，《公司法》授權公司章程進行相對自由的規定或選擇。因此，相對於公司章程對某些問題的自由規定權而言，此類問題的規定權限可稱之為受限規定權或選擇性規定權。其內容是：董事的任期、監事會中職工代表的比例、公司的法定代表人、向其他企業投資或提供擔保的決定權和聘用、解聘會計師事務所的決定權。

3．關於公司章程的補充規定權

《公司法》在對公司的一些組織和行為做出了基本規定的情況下，授權公司章程可以對基本規定之外的未盡事宜進行補充規定。《公司法》關於股東會職權、監事會職權、高管人員範圍以及股東會、董事會的議事方式和表決程序的規定是法定的，公司章程不應也無權加以改變。但是，公司章程可以在不改變上述基本規定的情況下，根據本公司的實際情況，增加一些補充規定。公司章程享有的補充規定權主要有5項，它們是：股東會的職權、股東會的議事方式和表決程序、董事會的議事方式和表決程序、監事會和不設監事會的公司的監事的職權和公司高管人員的範圍。

4．關於公司章程的改變規定權

依據《公司法》的規定，公司章程擁有可以改變《公司法》已規定事項的權利。對於公司的某些組織和行為，《公司法》已經作出了原則性的規定，但此類規定相對於公司章程隻是一種補充性的規定。對於此類問題，在公司章程有規定的情況下，應當優先適用章程的規定，隻有在公司章程沒有明確規定的情況下，才適用《公司法》的原則性規定。改變規定權包括：股東表決權的行使依據、公司經理的職權範圍、股權轉讓的條件與方式、股東資格的繼承問題和股東分取紅利和認繳出資的比例。規定權，不僅能大大提高公司章程的針對性，也會最大限度地體現公司的個性化特點。

綜上，公司章程關於上述20個問題的規定權限是不盡相同的，屬於其自由規定權和改變規定權的10個問題，公司章程的規定權限最大，可以充分根據公司的實際需要做出自由約定或者改變《公司法》規定的約定；對於屬於其受限規定權的5個問題，公司章程則應在《公司法》確定的選擇範圍或限額內，作出選擇或約定，而不應突破《公司法》規定的界限；對於屬於其補充規定權的5個問題，公司章程應在《公司法》已作出的基本規定的基礎上增加補充規定，這些補充規定應不與《公司法》的基本規定相衝突。

國資委可以通過公司章程，明確其和董事會的關係，可以通過董事會決議備案製度和董事、監事報告製度，掌握重大事項決策信息，也可以通過日常程序的合規評估和董事會及董事的業績評價，督促董事、監事的充分履職。

根據《公司法》，國資委、董事會、經理、監事會的職權劃分、運轉規則和程序、責任追究等都應該通過公司章程予以明確。國資委應給予足夠的重視，否則有可能給其履行出資人職責和股東權利帶來法律上的障礙。因為公司章程具體權責及程序的規定能夠限製國資委作為股東履職的行為及效力。比如，國資委想更換一名董事，若公司章程規定須有股東大會3/4表決權通過才有效，那麽，即便此時國資委對該出資公司絕對控股達2/3，也有可能換不成。再比如，若公司通過章程規定投資收購

事項、對外提供擔保事項或資產處置事項由“董事會”決定，那麽，國資委作為股東，則完全監控不了這些行為。

由於公司章程在法律上的效力要高於國資委單方製定的文件，所以，研究認為，通過公司章程履行出資人職責，將成為今後國資委的主要方式。

總而言之，履行出資人職責的機構，僅能使用法定的或者公司法律形態本身所蘊涵的手段來行使權利，而不得采取無限定、非正當的手段來行使所有者權益，即宜用“法律”、“治理”的途徑，而不宜用“行政”、“政治”的手段。

此外，《國資法》還以“除依法履行出資人職責外，不得幹預企業經營活動”規定，表達了國資委股東行為方式的“低限”。

（二）公司製下國資委股東行為方式研究

具體到公司製下，國資委股東行為方式還會有所變化、有所區別。針對國有控股或參股公司的股東行為方式：國資委作為股東，依據《公司法》，可以通過委派股東代表參加控股或參股公司股東大會，通過持股比例推薦、選舉董事、監事參加董事會、監事會，通過參與製定公司章程明確董事長、監事會主席、副董事長、總經理和財務負責人和法定代表人，以及通過製定股東會、董事會議事規則和總經理工作規則等表達股東意誌。

針對國有獨資公司的股東行為方式：依據《公司法》關於國有獨資公司的特別規定，國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會職權，即國資委的股東行為就是股東會的行為。此時的國資委除擁有針對國有資本控股或參股公司下作為股東的一切權利外，還有權決定董事會、監事會的規模與構成，有權指定董事長、副董事長和監事會主席的人選，更重要的是有權直接製定、決定國有獨資公司的章程。

最顯著的特征或區別是，國有獨資公司下的國資委可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，從而使國資委作為股東的行為方式發生更大變化。可以預期：“一企一策”的股東行為方式不僅使未來國資委旗下眾多國有獨資公司的董事會因授權各異而具個性、針對性，而且還會使未來國資委彰顯出“靈活、務實、有效”的股東形象，從而將更加有力地改善國資委與企業、董事會以及經理層之間的關係。

特別是“一企一策”的股東行為方式，能夠使國資委富有針對不同類型、不同屬性國有獨資公司以不同授權的法律依據和設計空間。比如，不僅對資產經營公司董事會的特別授權可以與對實業經營公司董事會的特別授權有所不同、對競爭性公司董事會的特別授權可以與對壟斷型公司董事會的特別授權有所不同；而且對同一類型下的不同公司董事會的特別授權也因企業而所有不同。研究認為，這將是國資委今後改善股東行為方式的真正著力點之一。

（三）重要國有資本下沉於二級公司下的股東行為方式研究

當前隨著中央企業的整體上市，原集團母公司的資產下沉到了整體上市的二級公司，這樣集團實質上就成了空殼公司，因此，國資委如何監管下沉下的國有資本，成為當前國資委麵臨的一道難題。

根據《企業國有資產監督管理暫行條例》第二十四條“所出資企業投資設立的重要子企業的重大事項，需由所出資企業報國有資產監督管理機構批準的，管理辦法由國務院國有資產監督管理機構另行製定，報國務院批準”的規定，我們認為，國務院國資委應依法進一步明確重要子公司重大事項的範疇，規範其批準的權限與流程（如國務院國資委發布的國資發產權[2009]123號文《關於規範上市公司國有股東行為的若幹意見》），並結合國資委對集團母公司的管理（如製定並通過章程的管理），來有效表達其股東行為方式，體現其股東意誌。針對當前中央企業進行董事會建設的情況，迫切需要國資委不能僅僅停留於集團“總部”層麵的董事會建設的規範指導上，而更應根據企業實際，深入到母子公司治理與集團管控一體化層麵，去認識、補充和深化完善董事會試點指導意見。

（本章完）